فایل پاورپوینت کامل قانون داوری تجاری بین المللی از دریچه حقوق اسلامی

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل قانون داوری تجاری بین المللی از دریچه حقوق اسلامی :

چکیده: دیر زمانی است که به علت ناکارآمد بودن روش دادگاههای دولتی در حل و فصل
اختلافات تجاری بین المللی، ارباب تجارت بین الملل به شیوه های دیگر حل و
فصل اختلاف، بویژه، داوریهای تجاری بین المللی روی آورده اند. قانونگذار
ایرانی نیز متوجه این ضرورت گردیده و در تاریخ ۲۶/۶/۱۳۷۶ قانون داوری تجاری
بین المللی را به تصویب رسانده است. در این مقاله تلاش شده است با پیوند زدن این
قانون با حقوق اسلامی، میزان مشروعیت این شیوه حل و فصل اختلاف، حدود اختلافات
قابل ارجاع به داوری، میزان اعتبار و لازم الاجرا بودن قرارداد و رای داوری و
شرایط داور (قاضی تحکیم) در فرق پنجگانه حقوق اسلامی تبیین و بدین ترتیب جایگاه
داوری تجاری بین المللی و به تبع، قانون داوری جدید، در حقوق اسلام ترسیم گردد.

در قانون داوری تجاری بین المللی ما مباحث بسیاری وجود دارد که توجه محققان
را جلب می کند. از این جمله اند مسائل مربوط به قلمرو قانون، شکل و ماهیت موافقتنامه
داوری، نحوه رسیدگی و قواعد صلاحیت مانند قاعده استقلال شرط داوری یا قاعده صلاحیت
نسبت به صلاحیت، تعیین قانون حاکم و بالاخره مباحث شناسایی و اجرای رای داوری.
مسلما همگی این موارد جای بحث و نقد و بررسی دارند ولی نگارنده که پیشتر در
برخی از آثار خود به طور مختصر یا به تفصیل متعرض غالب مباحث فوق گردیده است،
علاقه مند است از افقی دیگر که کمتر مورد توجه قرار گرفته; یعنی از دیدگاه حقوق
اسلامی به این قانون بنگرد. دلایل بسیاری وجود دارد که مطالعه ای از این دست را
نسبت به قانون داوری مفید و موجه می سازد ولی در اینجا به دلیلی اشاره و استناد
می کنیم که شاید غالب خوانندگان و مخاطبان را با هرگونه طرز تفکری متقاعد نماید و
آن اینکه فارغ از همه بحثهای ارزشی، این مطالعه ارزش تاریخی دارد و سابقه این
نهاد حقوقی کمال یافته بشری را در ریشه های حقوق ما نشان می دهد و زمینه های پیوند آن
را با سنت و فرهنگ حقوقی ما آشکار می سازد. به نظر می رسد همان گونه که نویسندگان
محقق نظامهای حقوقی رومی – ژرمنی و کامن لا پیوند و ارتباط نهادهای جدید حقوق
تجارت بین الملل را با قواعد و نهادهای حقوق روم مورد توجه قرار می دهند و با
استفاده از مطالعات تاریخی سابقه این نهادها و سیر تکوین و توسعه آنها را پی
می گیرند و از نتایج حاصله بهره می برند. ما نیز نباید از بررسی تاریخی و
ریشه یابی نهادهای حقوقی شکل گرفته در شاخه های نوین این بخش از دانش بشری در
فرهنگ و سنت و تاریخ حقوق خود غافل شویم. در این راستا، بی تردید حقوق اسلامی بخش
غیر قابل انکاری از این فرهنگ و تاریخ را تشکیل می دهد. جهت تامین این مقصود، در
مقاله حاضر، چند مقوله اصلی از دیدگاه فرق پنجگانه حقوق اسلامی مورد بررسی قرار
می گیرند:

1) آیا نظام حل اختلاف موضوع قانون داوری تجاری بین المللی در حقوق اسلامی به
عنوان بخشی از فرهنگ حقوقی ما و قسمتی از پیشینه نظام حقوق موضوعه ما شناخته شده و
اساسا از مشروعیت برخوردار است؟ به عبارت ساده تر آیا داوری یعنی حل اختلاف
به وسیله فرد یا افراد منتخب متخاصمین در نظام حقوق اسلامی اساسا قابل قبول،
جایز و نافذ است؟

2) با فرض جواز و نفوذ داوری قلمرو آن کدام است؟ به عبارت بهتر اختلافات
قابل ارجاع به داوری از نظر فقهی چه اختلافاتی است؟ آیا کلیه اختلافات اعم
از جزایی و حقوقی و مالی و غیر مالی در عالم حقوق اسلامی قابل ارجاع به داوری
ست یا در این زمینه محدودیتهایی وجود دارد و در صورت اخیر آیا اختلافات موضوع
قانون داوری تجاری بین المللی ایران مشمول این محدودیتهاست یا خیر؟

3) با فرض جواز و نفوذ داوری علی الاصول و نیز با فرض قابل ارجاع بودن
اختلافات موضوع این قانون به داوری، تصمیم یا رای صادره از سوی این مرجع از
نظر فقهی از چه اعتباری برخوردار است و نیز قرارداد داوری از نظر لزوم و جواز
چگونه قراردادی است؟

4) شرایط عمومی و اختصاصی قاضی تحکیم (داور) در حقوق اسلامی چیست؟ این شرایط
چگونه و تا چه اندازه ای قابل تعدیل و انطباق بر قانون داوری تجاری بین المللی
و قانون ماخذ و منشا آن یعنی قانون نمونه آنسیترال است؟ روشن است که در این قسمت
تکیه بر شرایط بحث انگیز مانند اسلام، عدالت، علم و رجولت خواهد بود.

الف. جواز و نفوذ داوری

جواز و نفوذ داوری که در حقوق اسلامی تحت عنوان قضاوت تحکیمی مطرح می شود، در
درجه اول مستند به آیه شریفه: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما
من اهلها. . . » [ نساء: ۳۵] است. مفاد آیه مؤید جواز و نفوذ داوری در اختلافات
خانوادگی است که با الغای خصوصیت می توان آن را به اختلافات مشابه تسری
داد. بدین ترتیب دست کم اصل حکمیت مورد تایید حقوق اسلامی است. علاوه بر آیه فوق
آیات دیگری نیز در قرآن مجید یافت می شود که به نحوی دلالت بر امر به داوری یا
سازش دارند [نساء: ۵۹، ۶۵; حجرات: ۹، ۱۰].

از سوی دیگر روایات متعددی در تجویز و تنفیذ داوری وجود دارد. عمده این
روایات از کتب اهل سنت نقل گردیده است. از این جمله است استناد آنان به عمل
پیامبر اکرم (ص) به حکم سعد بن معاذ در حکمیت میان او و بنی قریظه و روایت نسایی ^(۲)
[حیدر ج ۴: ۶۳۹; سیواسی ۱۳۱۶ ج ۵: ۴۹۸] و مرسله ^(۳) [ابن قدامه ۱۹۷۲ ج ۱۱: ۴۸۴] مشهوری
که مورد استناد فقهای شیعه نیز قرار گرفته است [نجفی ۱۳۹۸ ج ۴۰: ۲۵; شهید ثانی ج
2: ۲۸۳; حسینی شیرازی ۱۹۸۸ ج ۸۴: ۴۱]. اهل سنت علاوه بر دلایل فوق به اجماع صحابه بر
جوایز تحکیم نیز تمسک می کنند و بدین ترتیب آنان حکم به جواز تحکیم را بر اساس
کتاب و سنت و اجماع ثابت می دانند [حیدر ج ۴: ۶۳۹ – ۶۴۰; سیواسی: ۴۹۸].

مهمترین روایت مندرج در کتب حدیث شیعه در زمینه قضاوت تحکیمی، خبر احمد بن فضل
کناسی ازکشی از امام صادق (ع) ^(۴) [حر ج ۱۸ ب ۱۱: ۱۰۷ ح ۳۱] است. ولی از آنجا که به
دلیل ظاهر استنکاری عبارات در دلالت حدیث بر جواز تحکیم تردید شده است [نجفی ج ۴۰:
27; حسینی شیرازی ج ۸۴: ۳۸]، فقهای شیعه عمدتا به دلیل اجماع جهت تجویز داوری
استناد کرده اند [نجفی ج ۴۰: ۲۳; حسینی شیرازی ج ۸۴: ۳۹].

به هر حال آنچه مسلم است، هیچ نوشتار نسبتا جامعی در حوزه قضای اسلامی وجود
ندارد که مبحثی را به قضاوت تحکیمی و شرایط آن اختصاص نداده باشد. این امر به
طور قطع دلیل بر اتفاق نظر متخصصان حقوق اسلامی در جواز و نفوذ قضاوت تحکیمی ولو
به طور اجمال است.

ب. قلمرو داوری

متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق نظر ندارند. برخی از فقها برای
موضوعات قابل داوری محدودیتی قائل نیستند. مثلا عده ای از فقهای شیعه استدلال می کنند
هر چه دعوای طرفینی بر سر آن متصور و ممکن باشد از مسائل مالی گرفته تا نکاح و
قصاص و حدود و غیر آن، قابل ارجاع به داوری است زیرا مقتضی ارجاع در آنها موجود
است و عموم ادله و اخبار جواز و نفوذ تحکیم نیز، آنها را دربرمی گیرد ^(۵) [شهید
ثانی ج ۲: ۲۸۳; نجفی ج ۴۰: ۲۷; طوسی ۱۳۵۱ ج ۸: ۱۶۵]. از اهل سنت، دسته ای از فقهای
شافعی و حنبلی بر این اعتقادند [ابن قدامه ج ۱۱: ۴۸۴; خطیب ج ۴: ۳۷۹] در فقه حنفی
نیز نظریات آزادمنشانه قابل توجهی وجود دارد. چنان که در فقه مالکی نیز در امور
کیفری، تا آنجا که نظریات به دیه صدمات و جراحات مربوط می گردد، انعطاف پذیری
زیادی دیده می شود [۱۷: ۱۹۹۵ Powell] .

در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و
دیگر مجازاتها را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصا، مورد
تردید و تشکیک قرار داده اند [نجفی: ۲۷; شیخ طوسی: ۱۶۵]. در اهل سنت، در هر یک از مکاتب
چهارگانه، گروهی و یا گاه همه فقهای آن مکتب به منعها یا محدودیتهایی در مورد
قضاوت تحکیمی نسبت به نکاح ^(۶) ، لعان، قذف و قصاص معتقدند [ابن قدامه: ۳۷۸; حیدر ج ۴:
640; سیواسی: ۵۰۰; ابن عابدین ج ۴: ۳۴۸].

به هر تقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه و همه فقهای فرق چهارگانه
اهل سنت در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی که دعاوی موضوع بحث ما
می باشند، تردیدی نداشته، متفق القول هستند. ^(۷)

ج. میزان لزوم رای و قراداد داوری

در مورد رای داوری، اگرچه نظریات مخالفی وجود دارد که لازم الاجرا بودن حکم را
منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می دانند [طوسی ج ۸: ۱۶۵; ابن قدامه:
484; نجفی: ۲۵]، ولی اغلب فقهای شیعه و اهل سنت معتقدند که رای مزبور به محض صدور
الزام آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است. این عقیده غالب با مفاد
مواد قانون داوری جدید و قانون نمونه سازگار است.

در مقابل، مطابق همه مکاتب فقهی اعم از فقه شیعه و چهار فرقه اهل سنت، هر دو طرف
داوری تا قبل از صدور حکم، حق عزل داور خود را دارند [نجفی: ۲۴، ۲۷; شهید ثانی ج ۲:
283; حلی کتاب قضاء; حسینی عاملی ج ۱۰: ۳; ابن قدامه: ۴۸۴; خطیب ج ۴: ۳۷۹; سیواسی:
500; ابن عابدین ج ۴: ۳۴۸; حیدر ج ۴: ۶۴۱]. این امر عملا قرارداد داوری را به
صورت یک قرارداد جایز و قابل فسخ درمی آورد و به کاربرد عملی داوری به شدت آسیب
می رساند و با مفاد قانون داوری و قانون نمونه در این زمینه سازگار نیست.

بدین ترتیب ممکن است بتوان با اندراج شرط عدم عزل یا با استنباط یک شرط ضمنی
(توافق ضمنی طرفین) بر اسقاط حق عزل این مشکل را به نحوی رفع نمود.

با ملاحظه چهارچوب کلی داوری در حقوق اسلامی یعنی اصل جواز و نفوذ قضاوت تحکیمی و
امکان ارجاع اختلافات مالی و تجاری به قاضی تحکیم به عنوان قدر متیقن
موضوعات قابل داوری و نیز الزام آور بودن رای قاضی تحکیم، به نظر می رسد مقررات
مندرج در قانون داوری در کلیت خویش و از نظر چهارچوب اصلی، هیچ گونه منافات و
مغایرتی با حقوق اسلامی ندارد.

با این همه، در برخی جزییات که مهمترین آنها شرایط قاضی تحکیم (داور) است،
موضوع همچنان قابل تامل و دقت نظر است. قسمت بعدی را به بررسی این امر اختصاص
داده ایم.

د. شرایط داور

در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب اعم از
شرایط عمومی مانند بلوغ و عقل و شرایط اختصاصی که عمدتا اسلام، عدالت و اجتهاد
(علم) است برای قاضی تحکیم نیز ضروری است [طوسی ج ۸: ۱۶۴; شهید ثانی ج ۲: ۲۸۴; حسینی
عاملی ج ۱۰: ۳; نجفی ۱۳۹۸ ج ۴۰: ۲۸; حسینی شیرازی ج ۸۴: ۴۱; ابن قدامه ج ۱۱: ۴۸۳;
سیواسی ج ۵: ۴۹۴; خطیب ج ۴: ۳۷۸ – ۳۷۹; ابن عابدین ج ۴: ۳۴۸; حیدر ج ۴: ۶۴۰ ]تنها
استثناء لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست، می باشد.

در شرط بودن بلوغ و عقل نه تنها در اسلام که در هیچ نظام حقوقی نمی توان تردید کرد.
این شروط را باید از جمله اموری دانست که بنای عقلا بر آن شکل گرفته است. ولی
شروط اختصاصی را باید یک به یک مورد بررسی قرار داد:

1) در فقه شیعه و برخی فرق اهل سنت اسلام از جمله شرایط ضروری برای قضاوت است.
مهمترین مستند آنان نیز آیه «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» [نساء:
141] می باشد که مفاد آن به قاعده نفی سبیل معروف گردیده و در کتاب قواعد فقهیه آمده
است [بجنوردی ۱۹۶۹ ج ۱: ۱۵۷]. در مقابل برخی از اهل سنت بویژه حنفیان نه تنها در
قضاوت بین اهل ذمه اسلام را شرط نمی دانند [سیواسی: ۴۵۳ و ۴۹۹; ابن عابدین ج ۴:
298 – ۲۹۹، ۳۴۸] بلکه حتی معتقدند در سرزمین اسلامی یک قاضی غیر مسلمان می تواند بر
مسلمان دادرسی کند. حقوقدانان