فایل پاورپوینت کامل شرط مخالف کتاب و سنّت

---

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل شرط مخالف کتاب و سنّت :

*-عضو هیئت علمی گروه حقوق خصوصی دانشگاه قم

چکیده

بحث تفصیلی، «شروط ضمن عقد و لزوم عدم مغایرت آنها با کتاب و سنت»، از مواردی است که در مبحث معاملات، مورد توجه فقهای عظام قرار گرفته و مرحوم شیخ انصاری(ره) در کتاب گرانسنگ مکاسب و سایر بزرگان در محل خود، به طرح موضوع و بررسی اخبار و نقد آراء و بالاخره ابراز نظر، همت گماشته اند.

با عنایت به اهمیت موضوع و ضرورت بررسی جامع و شفاف مطلب به زبان روز، مقاله حاضر، با رویکردی تحقیقی و شیوه ای ابتکاری به این مهم پرداخته و پس از توضیح مفردات، روایات وارده در این باب را به دقت بررسی نموده و بااشاره به نظرات عده ای از محققین علما، در صدد تبیین ضابطه تشخیص شرط مغایر با کتاب و سنت بر آمده است. نویسنده در اثنای بحث به مناسبت با کنکاش در آراء مطروحه ، نقد آنها و احصاء تعدادی از مصادیق ،مطالب جدید و قابل ملاحظه ای را مطرح کرده است.

کلید واژه ها:

شرط، شروط، مخالف کتاب و سنت، شرط باطل، شرط صحیح

بخش نخست کلیات

الف. تعبدی یا تعقلی بودن شرط عدم مخالفت با کتاب و سنّت

مرحوم آیه اللّه سید مصطفی خمینی در این مورد می گوید: بعضی این شرط را جزء شروط تعبدی شمرده اند؛ ؛ولی، به نظر من، این شرط عقلایی است ؛زیرا، میزان در احکام عقلایی، توجه به محیط عقلا و بنای آنان نسبت به محرمات در نزد آنهاست. زمانی که عقلا در پی تدوین مقرّراتی برای اداره جامعه بشری هستند، ناچار از احترام به چنین قوانینی هستند و هر انسانی خود را مؤظف به احترام به این گونه قوانین می داند والاّ اختلال نظام پیش می آید. معنی ندارد که ضمن عقد بیع شرطی بشود که آن شرط اختلال در نظام و قانون را در پی داشته باشد.

آنچه بعضی گفته اند که: عقل، غیر صالح بودن شرط قتل و سرقت را می پذیرد ولی به این صراحت، غیر صالح بودن شرط شرب خمر و شرط جواب ندادن سلام و شرط ربوی بودن معامله را نمی فهمد،جواب می دهیم که: هر عاقلی با توجه به محیط زندگی خودش چنین حکم می دهد که هر شرطی که ضمن عقد می شود، باید با پیکره زندگی اجتماعی آن جامعه سازگار باشد؛ مثلاً، در جامعه اسلامی، معنی ندارد شرطی خلاف مقرّرات اسلامی و مخالف قانون وضع شود والاّ قانون ملعبه می شود؛ همین طور، شروط مخالف آداب عقلایی و اخلاقی، که در شریعت مقدسه حرام شمرده شده اند نیز غیر صالح خواهند بود؛ ؛زیرا،، قوانین الزامی، فقط منحصر در وجوب و حرمت نیست؛ بلکه، قوانین عقلایی هم می باید با احترام نگریسته شوند.

خلاصه: با این توضیح، روشن می شود که فرقی بین شروط مخالف کتاب و سنّت چه به صورت قطعی یا غیر قطعی، چه سنت نبوی باشد یا غیر نبوی وجود ندارد.همین طور فرقی بین قوانین عرفی که قوانین لازمِ عقلایی محسوب شوند، و شرط خلاف آنها سر از مخالفت با احکام اسلامی درآورد نیز وجود ندارد و باید مورد احترام واقع شوند.اما قوانین عرفیِ عقلیِ صِرف، از چنین مرتبه ای از احترام برخوردار نیستند؛ مثل شروط خلاف قوانین نظامی (مثل نرفتن سربازی و…) که اینها مخالف کتاب محسوب نمی شوند و لازم الوفاء هستند؛ گر چه شاید با قوانین عرفی سازگاری نداشته باشند.^(۱)

نقد نگارنده: در این که منع فایل پاورپوینت کامل شرط مخالف کتاب و سنّت یک حکم تعبدی است یا تعقّلی، مصنّف آن را منتسب به بناء عقلا کردند ؛ چون، اختلال نظام پیش می آید؛ بنابراین، تأیید شارع بر لحاظ چنین حکمی و عدم درج فایل پاورپوینت کامل شرط مخالف کتاب و سنّت یک حکم امضایی خواهد بود نه تأسیسی. از طرف دیگر، احکام عرفی عقلی هم، بسته به این که چه نظامی آن را تصویب کند، فرق می کند و با تعمیمی که در معنی کتاب داده شده بعید نیست که مخالفت با این گونه احکام هم، در جامعه اسلامی مبتنی بر ولایت فقیه، مخالفت با کتاب و سنّت تلقی شود.

به بیان یکی از بزرگان^(۲) وقتی کسی می رود اتومبیلی بخرد، اگر به فروشنده بگوید، این اتومبیل را با این شرط از شما می خرم که از چراغ قرمز با آن عبور کنم، فروشنده که جزء عقلاست به خریدار خواهد خندید و خواهد گفت: من ماشین فروش هستم نه واضع مقرّرات راهنمایی و رانندگی؛ اصلاً در محدوده من نیست که در مقرّرات راهنمایی و رانندگی دخالت کنم. همین طور در بین عرف مردم هم، فایل پاورپوینت کامل شرط مخالف کتاب و سنّت را عقلاً و عملاً مبطل می دانند و می گویند: دست ما نیست که در مقرّرات اجاره دخالت کنیم و محدوده آن را شرع مشخص کرده و این حرفها حرفهای طلبگی و مال مدرسه هاست و عرف بازاری مردم در این امور حتی تشکیک هم نمی کند.

ب. شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه

در شرع مقدس اسلام اگرچه اصولی منجّز و قواعدی مسلّم مبتنی بر ضرورت پایداری مومنین بر تعهدات و وفاداری آنان به شروط خویش جعل شده است، لکن لازمه وفاداری به عهود و شروط، مشروع بودن آنهاست؛ از این رو، چنانچه در عقد شرطی گذاشته شود که با شرع مخالف باشد، آن شرط فاسد است.^(۳)

در مرحله اول بایستی بررسی نمود که در شرط، اعم از این که مستلزم فعلی بوده و یا لازمه ترک عملی باشد (در صورت مقدور بودن) آیا از نوع شرطی است که مشروع می باشد یا خیر؟ در صورت مشروعیت شرط، چنانچه مستلزم انجام فعلی باشد، انجام آن واجب و اگر مبتنی بر ترک عملی باشد، ترک فعل مشروط، بر مکلّف لازم می شود.

اما اگر شرط، انجام فعل نامشروعی (مثل شرب خمر و نکاح دائم همسر پنجم) و یا ترک عمل واجبی باشد (مثل ترک نماز یا عدم روزه داری ماه رمضان) چنین شرطی به واسطه مخالفت با شرع فاسد می باشد.

چنانچه شرط از اموری باشد که شارع از آن نهی ننموده و در مورد آن امری نیز نداشته باشد، اشتراط فعل یا ترک آن جایز است؛ ؛زیرا،، چنین اموری داخل در مخالفت با کتاب و سنّت نبوده و اشتراط آن بلا مانع است.^(۴)

ج. مراد از کتاب در شرط مخالف کتاب

مرحوم شیخ انصاری این سؤال را طرح می کند که آیا مراد از کتاب صرف قرآن کریم است یا شامل سنّت هم می شود و نتیجه می گیرد که مراد از کتاب اللّه احکامی می باشد که خداوند بر بندگانش نوشته است؛ حتی اگر به لسان رسولش بیان شده باشد؛ پس، کتاب اللّه شامل سنّت نیز می شود.^(۵)

د. شمول شرط عدم مخالف کتاب بر شرط عدم مخالف سنّت

مرحوم آیه اللّه سید مصطفی خمینی می گوید:^(۶)

این که می گویند مراد از کتاب حکم اللّه است که شامل کتاب و سنّت هر دو می شود و معنی لغوی کتاب شامل کتاب و سنّت هر دو می شود نه معنی اصطلاحی که فقط شامل احکام قرآن کریم شود محل تأمل است و بدیهی است که مراد از کتاب در زمان رسول خدا صلی الله علیه و آله و ائمه معصومین علیهم السلام یک معنی بیشتر نیست والاّ اگر در لسان نبی صلی الله علیه و آله مراد از کتاب، حکم اللّه و در لسان ائمه علیهم السلام مراد از کتاب، قرآن باشد تعارض پیش می آید.

ضمن توجه به این که آنچه در حدیث بریره، آمده است مراد از کتاب اللّه همان قرآن است که گفته: «فما کان من شرط لیس فی کتاب اللّه عزوجل فهو باطل» اگر مراد از کتاب، حکم مکتوب بود وجهی برای ذکر کلمه «فی کتاب الله^(۷)» در روایت نبود.اگر اشکال شود که «والولاء لمن اعتق» که در این روایت آمده است، در کتاب موجود نمی باشد بلکه مخالف کتاب است؛ جواب می دهیم که آیه: «عَبْدا مَمْلُوکا لا یَقْدِرُ عَلی شَیْءٍ»^(۸) شامل همین حکم است؛ پس، مخالفتی با کتاب نیست.

البته در بعضی روایات تصریح به سنّت نیز شده است. مثل: روایت محمد بن قیس، که امام باقر علیه السلام در جواب سؤال مردی که می پرسد آیا صحیح است مردی ازدواج نموده و شرط جماع و طلاق را به دست زن قرار دهد؟ امام علیه السلام می فرماید: «خالفت السّنه و ولیت حقا لست باهله»^(۹)

و یا در روایت مرسله فضّال از ابی عبداله علیه السلام در سؤال مشابه سؤال مذکور می گوید: «خالف السنّه و ولیّ الحق من لیس اهله»^(۱۰)

بعضی نیزدر این خصوص که مراد از کتاب اعم از کتاب و سنّت است، ادعای اجماع کرده اند که این ادعا مردود است؛ چون، این اجماع مدرکی است و مستند به روایات این باب است و قابل استناد نیست.^(۱۱)

دلیل دیگر برای این که کتاب شامل کتاب و سنّت است، الغاء خصوصیت است.

اولاً: که خصوصیتی در اخبار وارده نیست که فقط شامل مخالفت کتاب شود؛ بلکه، این اخبار شامل سنّت هم می شود.

ثانیا: کلمه سنّت در این روایات می رساند که موضوع آن «حکم است بما هو حکم» و سایر خصوصیات حکم که مختص کتاب است مثل معجزه و وحی بودن آن در اینجا مدّ نظر قرار نمی گیرد.

دلیل دیگر نیز استدلال به خود قرآن کریم است که: «ما آتاکُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ ما نَهاکُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا»^(۱۲)

یعنی خود قرآن دستور می دهد که امر پیامبر می باید اطاعت شود.

تعارض آیه و اخبار عمل به شرط

سؤال: قرآن کریم می گوید آنچه رسول خدا صلی الله علیه و آله امر می کند اطاعت کنید.

رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: «المومنون عند شروطهم» یعنی عمل به شرط واجب است.در حالی که می دانیم عمل به بعضی شروط جایز نیست؛ بنابراین، بعضی از فرمایشات رسول خدا صلی الله علیه و آله را نباید عمل کرد. آیا این تعارض بین قرآن و اخبار نیست؟

جواب: منظور قرآن، سنّت به معنی اخص است؛ یعنی، عمل به شروط صحیح نه هر نوع شرط.^(۱۳)

نقد نگارنده: این تعارض از ابتدا هم مطرح نبود؛ ؛زیرا،، فرمایش رسول خدا صلی الله علیه و آله نیز مطلق شروط نبود و استثناء خورده است که فرمود: «الا کل شرط خالف کتاب اللّه »^(۱۴) یعنی از ابتدا تعارضی نیست و شروط مخالف کتاب را نگفته است و سنّت اعمی در کار نیست تا انصراف به اخص صورت گیرد.

ه. مخالف کتاب نبودن التزام به شرط یا ملتزم یا هر دو

در این خصوص نیز فقها نظرات مختلفی را ارائه کرده اند که مورد بررسی قرار می دهیم.

توضیح مطلب:

ملتزم مخالف کتاب باشد؛ مثل، این که شرط خوردن روزه ماه مبارک رمضان شود که حرام است.

نفس التزام مخالف کتاب باشد؛ مثال: تزویج مباح است ؛ولی، این که طرف ملتزم شود و این مباح را بر خود حرام نماید این التزام خلاف کتاب و سنّت است.^(۱۵)

۱. نظر شیخ انصاری رحمه الله

به نظر شیخ انصاری این شرط شامل هردو می شود یعنی نه ملتزم و نه التزام هیچکدام نباید خلاف کتاب و سنّت باشند.

۲. نظر مرحوم سید میرفتاح شهیدی

مخالف کتاب نبودن مربوط به ملتزم است نه نفس التزام ؛زیرا، در صورتی که نفس التزام مخالف کتاب باشد، در اینجا مخالف، شخص ملتزم است نه فعل او.^(۱۶)

۳. نظر مرحوم نراقی

ایشان هم ملتزم را مخالف کتاب می داند و نفس التزام را مخالف کتاب نمی داند.^(۱۷)

۴. نظر امام خمینی رحمه الله

از روایات برمی آید که بحث از منع ملتزم است یعنی مثلاً مشروط علیه بپذیرد که مرتکب شرب خمر شود که خمر جزء محرمات است. اما شامل التزام مثلاً این که مشروط علیه متعهد شود تا آخر عمر کنیز نگیرد، نمی شود والاّ باعث می شود که جمیع شروط باطل باشد^(۱۸) ؛ چون، اباحه را بدل به وجوب یا حرمت می کند. مثلاً در روایت «من شرط لامرئته شرطا فلیف لها» منظور عمل به ملتزم است نه التزام.

بعد امام رحمه الله در ص ۲۵۴ همین منبع می گوید انصاف این است که آنچه شرط می شود نباید با حکم شرعی مخالف باشد که این عدم مخالفت شامل تحلیل حرام و تحریم حلال و شرط فعل حرام و ترک واجب و احکام وضعیه مثل جعل طلاق بر ید زوجه هم می شود.

نقد نگارنده: نظر شیخ انصاری که شرط خلاف کتاب و سنّت را چه در ناحیه ملتزم یا التزام باشد جایز نمی داند، قابل قبول تر به نظر می رسد؛ زیرا، گاهی ملتزم امر مباحی است ولی پای بند شدن دائمی آن مثل عدم سکونت در فلان شهر سر از تشریع و تغییر حکم درمی آورد.اما این که امام فرمودند، اگر منع از التزام را هم بپذیریم، باعث می شود که جمیع شروط باطل شود حرف واردی نیست؛ چون، خاصیت شرط مثل نذر، این است که حکم اولیه را در محدوده ای که شرع تعیین کرده تغییر دهد والاّ شرط خاصیتی نخواهد داشت.

و. جعل شرط در احکام وضعی و تکلیفی

احکام تکلیفی احکامی را گویند که نسبت به افعال افراد جامعه حالت اقتضاء (یعنی طلب فعل یا ترک) یا تخییر (یعنی اباحه) داشته باشند؛ که این احکام عبارتند از: (وجوب حرمت استحباب کراهت اباحه) که به آنها احکام خمسه تکلیفیه گویند.

اما، احکام وضعی که در مورد آنها طلب و الزامی وجود ندارد و صرفا پاره ای از مصالح عمومی موجب اعلام حدود و قیودی در آن ارتباط است مثل قرابت که سبب ارث بری است یا قتل مورث به دست وارث که مانع توارث قاتل از مقتول است.^(۱۹)

در فرد اول احکام تکلیفی یعنی وجوب و حرمت امکان جعل شرط مخالف آن نیست؛ چون، باعث تحریم حلال و تحلیل حرام می شود و در قسم احکام ترخیصی (مستحبات و مکروهات و مباحات) نیز مادام که جعل شرط سر از تغییر حکم درنیاورد و تنها محدود کردن حق باشد به نظر شیخ بلامانع است.^(۲۰)

در احکام وضعی نیز، به نظر شیخ، مادام که دلیل خاصی بر جواز تغییر آن نیامده است، با شرط نمی شود آنها را تغییر داد؛ مثل توارث الولاء لمن اعتق الطلاق بید من اخذ بالساق.^(۲۱)

۱. ضابطه جعل شرط در احکام وضعی

احکام وضعی دو دسته اند:

بعضی تحت سلطنت شارط هستند؛ مثل حقوق و اموال که اینجا مانعی در تغییر آن احکام با شرط نیست؛ مگر جایی که دلیل خاصی باشد؛ مثل منع فروش مصحف به کافر.

بعضی نیز تحت سلطنت شارط نیست؛ مثل «الولاء لمن اعتق» در اینجا شرط قرار دادن بر آن احکام جایز نیست.^(۲۲)

حاج آقا مصطفی خمینی و فیه: علاوه بر تحت سلطنت شارط بودن شرط، باید توجه به نکته زیر هم بشود:

در شرط نتیجه: در اینجا شارط سلطنتی بر مال طرف مقابل ندارد و با این وجود، وقتی ضمن معامله شرط شود که مال مشروط علیه از آن شارط شود، چنین شرطی صحیح است.

در بعضی موارد هم مثل طلاق که تحت سلطنت شارط است، نمی شود با شرط نتیجه، آن را به زوجه داد؛ چون، سر از مخالفت کتاب درمی آورد.

۲. ارائه ضابطه دیگر در این باب

جایی که حکم برای حفظ حقوق مکلفین است می شود علیه آن شرط کرد؛اما، جایی که علاوه بر حقوق مکلفین جهات دیگری ملاحظه شده، اینجا شرط برخلاف آن جایز نیست. اشکالی نسبت به این ضابطه کرده اند که در ارث اجنبی پس چرا موافقت سایر ورثه آن را صحیح می کند؟

نقد نگارنده: اینجا هم مسأله حقوق مطرح است که ورثه موقع تقسیم ارث خودشان از حق خودشان چیزی گذشت می کنند.

بخش دوم ضابطه تشخیص مخالفت شرط با کتاب و سنّت

مهم ترین بحثی که در مقوله فایل پاورپوینت کامل شرط مخالف کتاب و سنّت مطرح است این است که، ضابطه تشخیص فایل پاورپوینت کامل شرط مخالف کتاب و سنّت چیست؟

فقها در این مقوله نظرات متنوعی ابراز کرده اند که به خاطر اهمیت بحث، اهم آنها را مطرح و نقد خواهیم نمود و سرانجام نظر مورد قبول خودمان را بیان خواهیم کرد. در این باره نظرات فقهای ذیل را مدّ نظر قرار داده ایم:

الف. نظر سید علی طباطبایی و محقق کرکی رحمه الله

شرطی که با حکم شرعیِ ثابتِ توسطِ اصل شریعت، مخالف باشد، باطل است؛ مگر، دلیلی برخلاف آن باشد.^(۲۳)

ب. نظر ملا محمد مهدی نراقی رحمه الله

تمایز شرط جایز و غیر جایز، ورود نص به خصوص، در شرط جایز است؛ که اگر مخالف آنها چیزی بود شرط باطل است؛ حتی مثل تزویج با همسر دوم.^(۲۴)

ج. نظر میرزای قمی رحمه الله

برخی امور، قطع نظر از شرط و التزام، حرام شرعی است؛ مثل شرب خمر و در مورد برخی دیگر التزام دائمی و استمرار، حرام است؛ مثل فعل مکروهات یا ترک مباحات به صورت دائم به نحوی که قاعده کلی و ابداع حکم صورت گیرد تا مخالف کتاب و سنّت شود.

در رساله شرط غنائم الایام، ص ۷۳۲ آمده که «فالمراد من تحلیل الحرام و تحریم الحلال المنهی عنه هو ان یحدث قاعده کلیه و یبدع حکما جدیدا فقد اجیز فی الشرع البناء علی الشروط الا شرطا اوجب ابداع حکم کلی جدید مثل تحریم التزویج و التسری و ان کان بالنسبه الی نفسه فقط»

مثال: شرط شود که مرد، زن دوم نگیرد. این قاعده کلی و حرام است ؛ولی، اگر شرط شود که با فلان زن، ازدواج نکند بلامانع است.^(۲۵)

نقد این نظر توسط میرزای قمی

۱. دلیلی بر فرق قائل شدن بین احکام کلی و جزئی نیست. از کجا می گوئید در کلی منع در جزئی جواز.

۲. انتفا، حکم جزئی با حکمی که به طور کلی برای آن ثابت شده، منافات دارد؛ پس، این گونه شرط شرعا با حکم کلی هم مخالف است.

۳. هر خصوصیتی در حکم کلی باشد در حکم جزئی هم هست والاّ موردی برای شروط مخالف کتاب باقی نمی ماند و همه شروط جایز خواهند شد.^(۲۶)

د. نظر ملا احمد نراقی رحمه الله

«ثم المراد بشرط خالفت الکتاب والسنه ان یشترط ای یلتزم امرا مخالفا لما ثبت من الکتاب والسنه عموما او خصوصا و مناقضا له و الحاصل ان یثبت حکم فی الکتاب او السنته و هو یشترط ضد ذلک الحکم و خلافه ای یکون المشروط امرا مخالفا لما یثبت فی احدهما سواء کان فی الاحکام الطلبیّه او الوضعیه»^(۲۷)

مثال: در کتاب، اختیار طلاق دست زوج داده شده است؛ اگر شرط شود که این اختیار دست زن باشد، خلاف کتاب است؛ ولی، اگر شرط شود که مشتری مدتی مبیع را تصرف ننماید؛ چون، در کتاب خلاف آن نیست، این کار عیبی ندارد. بعد مرحوم نراقی اشکال را طرح می کند و پاسخ می دهد که:

اشکال: شرع گفته تصرف مشتری در مبیع جایز است؛ آیا شرط عدم تصرف مشتری، ولو برای مدت معین، خلاف شرع نیست؟

جواب: شرط عدم تصرف مشتری، مستلزم عدم جواز تصرف نیست و مستلزم آن وفای به شرط است نه خود شرط و اگر خود فایل پاورپوینت کامل شرط مخالف کتاب و سنّت باشد، چنین شرطی جایز نیست. (متعلق شرط اگر حتی انجام فعل حرام باشد خلاف کتاب و سنّت نیست).^(۲۸)

نقد کلام مرحوم نراقی

اشتراط عدم جواز مشتری در مبیع، برای مدت معین، طبق نظر مرحوم نراقی خلاف کتاب است؛ با این که اکثر فقها آن را جایز می دانند.

اشتراط سقوط خیار ضمن عقد یا ثبوت خیار برای احد متعاقدین یا هردو، برای مدت معینی مورد قبول فقهاست در حالی که طبق کلام مرحوم نراقی باید به بطلان آن قائل شد.

طبق فرمایش مرحوم نراقی عمل به شروطی که متعلق آنها انجام یا ترک فعل یعنی اعم از حرام، واجب یا مباح است ضابطه کلی به دست نمی دهد ؛زیرا، طبق نظر ایشان، این مورد از موارد فایل پاورپوینت کامل شرط مخالف کتاب و سنّت نیست؛ بلکه، در این موارد تعارض به وجود می آید؛ یعنی: در ادلّه لزوم وفای به شرط، ادلّه حرمت فعل یا ترک یا اباحه آن، باید به مقتضای تعارض عمل شود و باید به مرجح عمل شود و اگر اجماع بود مثل تعارض مورد ادلّه لزوم وفای به شرط و ادلّه حرمت، که جانب حرمت را مقدم کرده اند بر اساس اجماع عمل می شود و در غیر آن موارد باید به مقتضای اصل عمل شود، پس ملاک مشخصی برای تشخیص شروط باطل وجود ندارد.^(۲۹)مضافا این که اساسا می توان گفت که حصول تعارض در مورد اشتراط فعل حرام یا ترک واجب ممکن است اما چنانچه انجام یا ترک فعل مباحی شرط شود، انجام یا ترک آن به واسطه شرط واجب می گردد و دیگر تعارض مطرح نمی شود.

ه. نظر مرحوم شیخ انصاری

احکامی که مطلق هستند مثل مباحات و مکروهات و مستحبات که تحمل عنوان دیگر را دارند، مثل شرط و نذر و…، با شرط تغییر عنوان می دهند و درج آنها خلاف کتاب نیست.

احکامی که با ملاحظه تمامی عوارض و طواری، حکمی ثابت و تغییرناپذیرند و با شرط تغییر نمی کنند (محرمات و واجبات) که شرط بر خلاف آنها خلاف کتاب و سنّت است.البته تشخیص این که حکمی از دسته اول است یا دوم مشکل است؛ مثلا، آیا شرط عدم توارث زوجه جزء دسته اول است یا دوم؟ که شیخ تشخیص آن را به مجتهد واگذار کرده است.^(۳۰)

شیخ انصاری، تغییر حلال و حرام را با شرط، غیر ممکن ولی تغییر مباحات را با شرط قابل قبول می داند و این تردید برای ایشان پیش می آید که اگر بشود همه مباحات را با شرط تغییر داد، آنگاه شرط باطلی به عنوان محرم دیگر نخواهیم داشت؛ ممکن است در پاسخ گفته شود مباحات دو قسمند:

۱. آنهایی که مباحات تکلیفی ابتدایی هستند؛ مثل، خوردن گوشت که همیشه قابل تغییر است.

۲. مباحات وضعی؛ مثل، نظر به زوجه که منوط به انعقاد عقد زوجیت است.

این مباحات دس