فایل پاورپوینت کامل جواز و شرایط وثیقه گذاری اسناد بازرگانی در فقه و حقوق تجارت

---

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل جواز و شرایط وثیقه گذاری اسناد بازرگانی در فقه و حقوق تجارت :

مقدمه

با توسعه روزافزون تجارت بین المللی، گردش اسناد تجاری و به وثیقه گذاردن آن ها در صحنه بین المللی گسترش چشمگیری یافت. این گسترش کمّی و کیفی از محدوده مرزهای یک کشور گذشت و ناگزیر مشکلاتی را هم از جهت شکل و ماهیت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانین، به وجود آورد. این مشکلات سبب شد تا حقوقدانان کشورهای مختلف در جست وجوی راه حل هایی برآیند.

ایجاد وحدت حقوقی در نظام های حقوقی داخلی کشورها که تلاشی است در جهت حل و فصل مسائل حقوقی و موارد تعارض قوانین، در قلمرو اسناد تجاری با مشکلات کم تری مواجه بوده است. گرایش عمومی در بیش تر موارد از طرف کشورهای اروپایی آغاز شده است. اولین تلاش ها در اواسط قرن نوزدهم از طرف انگلیسی ها به عمل آمد و اولین پیشنهاد و طرح یک مقررات متحدالشکل حاکم بر اسناد تجاری را نمایندگان دولت انگلیس به نمایندگان دولت های حاضر در نمایشگاه جهانی لندن ارائه نمودند. هرچند این پیشنهاد و طرح عقیم ماند، اما به دنبال آن اقدامات دیگری صورت گرفت.

در سال ۱۹۰۰ به پیشنهاد دولت آلمان کنفرانسی در لاهه تشکیل گردید. در این کنفرانس طرح موقت قانون متحدالشکل به تصویب رسید. در سال ۱۹۱۲ توسط دولت های مقتدر وقت، کنوانسیونی در لاهه به امضا رسید که هدف آن وارد کردن مقررات متحدالشکل در نظام داخلی آن ها بود. این کنوانسیون الهام بخش پیمان ژنو گردید و بالاخره در ۷ ژوئن ۱۹۳۰، تحت نظارت جامعه ملل، پیمان مربوط به قانون متحدالشکل در خصوص برات و سفته تنظیم گردید. به موجب این پیمان، دول امضاکننده متعهد شدند که مقررات متحدالشکل را در قلمرو حقوق داخلی خود وارد نمایند.

اغلب دولت های اروپایی عضو این پیمان شده اند، وحدت حقوقی را در این زمینه به وجود آورده اند و مقررات پیمان عملاً وارد حقوق داخلی بسیاری از کشورهای غیراروپایی نیز گردیده است.

البته با وجود اهمیت و وسعت دامنه نفوذ مقررات قانون متحدالشکل ژنو، این پیمان محدودیت هایی را نیز در بردارد. از یک سو، کشورهای با نظام «کامن لا» از امضای آن امتناع ورزیده اند؛ زیرا ظاهرا اختلافات آشکار و غیرقابل اجتنابی میان نظام حقوقی پیمان ژنو و نظام حقوق اسناد تجاری در حقوق انگلیس وجود داشته و دارد و از سوی دیگر، کشورهای امریکای لاتین به دلیل ارتباطشان با حقوق امریکایی و برخورداری از یک مقررات متحدالشکل دیگری با عنوان «پیمان هاوانا»، نیازی به ملحق شدن به پیمان ژنو ندیده اند و بالاخره، کشورهایی نظیر ایران، اصولاً نسبت به پیمان مذکور بی تفاوت مانده اند.

موضوع به وثیقه گذاردن اسناد تجاری، با توجه به توسعه آن در قلمرو عملیات اعتباری بانک ها و کاربرد ویژه آن، به مباحثات مهمی دامن زد و موجب ارائه نظریات بسیاری گردید. دامنه مباحثات و اختلاف نظرها به حدی بالا گرفت که هیأت نمایندگی لهستان در کنفرانس، با این استدلال که ظهرنویسی به عنوان وثیقه، موارد عملی چندانی ندارد، پیشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات کنفرانس نمود و پیشنهاد کرد تا هر کشور، موضوع به وثیقه گذاری اسناد تجاری را به هر شکل که مصلحت می داند در حقوق داخلی خود تنظیم کند.

این پیشنهاد با موافقت اکثریت روبه رو نشد و ماده ۱۹ قانون متحدالشکل ژنو به موضوع اختصاص یافت و متعاقبا در قلمرو حقوق کشورهای عضو پیمان ژنو وارد گردید. ماده ۱۹ قانون متحدالشکل ژنو در مورد ظهرنویسی به عنوان وثیقه مقرر می دارد: «در صورتی که ظهرنویسی حاوی عبارت “ارزش برای تضمین” یا “ارزش به عنوان وثیقه” یا هر عبارت دیگری باشد که متضمن به وثیقه نهادن باشد، دارنده برات می تواند کلیه حقوقی را که از ظهرنویسی ناشی می شود به مرحله اجرا درآورد، ولی ظهرنویسی که از طرف او به عمل می آید فقط به عنوان ظهرنویسی برای وکالت اعتبار دارد.

متعهدین نمی توانند در مقابل دارنده برات به ایراداتی که متکی بر روابط شخصی آن ها با ظهرنویس است استناد نمایند، مگر آن که دارنده برات در موقع دریافت برات عملاً به ضرر بدهکاران اقدام کرده باشد.»^(۱)

امروزه در کشورهایی که پذیرای مقررات متحدالشکل ژنو شده اند، وثیقه گذاری اسناد تجاری به صورت یک اصل پذیرفته شده است و در سایر کشورها نیز که مقررات قانون مذکور را در برخی از موارد نپذیرفته اند، حسب مورد، نظر به صحت وثیقه گذاری دارند.^(۲)

سیر تاریخی وثیقه گذاری اسناد تجاری از طریق ظهرنویسی

اسناد تجاری به معنای عام، اسنادی هستند که معرف طلب یا مالی می باشند و به نحوی از انحا در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار می گیرند و کاربردی همچون اسکناس، برات، سفته، چک، اوراق قرضه، اسناد خزانه، قبوض انبارهای عمومی، سهام شرکت های تجاری، بارنامه های حمل و نقل، اعتبارنامه های بانکی و مانند آن ها دارند.

اسناد تجاری به معنای خاص، در بیش تر نظام های حقوقی، مفهوم، تعریف، اوصاف و ویژگی های خود را دارند. از این رو، حسب نظام های مختلف حقوقی، افراد و مصادیق معینی را در برمی گیرند.

اسناد تجاری در مفهوم خاص، با توجه به مقتضیات خاص تجار در طول سالیان متمادی، دچار تحول گشته اند؛ مخاطرات احتمالی نقل و انتقال پول های فلزی و کاغذی، نیاز به نگهداری در فضایی کوچک و مطمئن، سرعت در انجام معاملات و ده ها عامل دیگر، سبب ایجاد تحولات اساسی در این گونه اسناد گردید.

قابلیت نقل و انتقال ساده اسناد مذکور تا حدی نیازهای بالا را برآورده می سازد و گردش سریع آن ها را در روند مبادلات بازرگانی تسهیل می کند. بازرگانان اصولاً از اسنادی که نقل و انتقال آن ها تابع تشریفات کند و سنگین باشد در پرداخت ها و دریافت های خود استفاده نمی کنند. به همین دلیل، بازرگانان معمولاً از سندی که متضمن ارزش است، ولی فاقد قابلیت نقل و انتقال سریع و ساده می باشد، به عنوان وسیله پرداخت استفاده نمی کنند؛ اسنادی همچون سهام با نام شرکت ها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه های بانکی که به نفع اشخاص معینی صادر شده و بانک ضامن پرداخت وجوه آن ها به همان اشخاص است.

ظهرنویسی به منظور تأمین همین هدف به وجود آمده است. ظهرنویسی یک نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجاری به معنای خاص در شکل رایج و معمول آن، امکان می دهد که به صرف امضا در ظهر یا پشت سند، حقوق مندرج در آن، بدون این که نیاز به تشریفات خاص دیگری باشد به دیگری انتقال یابد.

سابقه ظهرنویسی در ایتالیا به قرن شانزدهم میلادی می رسد و در فرانسه به موجب فرمان ۱۶۷۳ به رسمیت شناخته شد و چون پاسخ گوی نیازهای امور تجاری بود، در سطح گسترده ای رواج یافت و به عنوان یک نهاد و ابزار قانونی به کار گرفته شد و تجار را از تشریفات انتقال طلب، بی نیاز ساخت. با تحولات تدریجی و سیر تکامل اسناد تجاری، ظهرنویسی نیز تحولاتی یافت و انواع مختلفی همچون ظهرنویسی به عنوان وکالت و ظهرنویسی به عنوان وثیقه را در برگرفت.

هدف از ظهرنویسی به عنوان وثیقه این است که دارنده اسناد تجاری با اخذ مبلغی از مؤسسات اعتباری مثل بانک ها به عنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر، تسهیلات لازم معاملات تجاری خود را فراهم آورد.

ملاک اعتبار تاجر در زمان های گذشته، اموال مادی وی، اعم از منقول و غیرمنقول، بود، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری به عنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلّی کرد و وسیله پرداخت معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا به حساب آمد.

در شیوه ظهرنویسی به عنوان وثیقه، مالکیت اسناد تغییری نمی کند. بنابراین، دارنده چنین سندی، علی القاعده کلیه حقوق ناشی از ظهرنویسی به استثنای حق ظهرنویسی برای انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آن را ظهرنویسی کند، ظهرنویسی وی حکم ظهرنویسی به عنوان وکالت را خواهد داشت.

البته، وثیقه گذاری اسناد تجاری در کشورهایی که این نهاد در آن ها شکل گرفته است، مشکلاتی را به وجود آورده است که بیش تر این مشکلات، ناشی از نفس وثیقه گذاری وجوازیاعدم جواز آن نبوده است؛ بلکه مربوط به شرایط و لوازم آن بوده است.

برای مثال، در حقوق تجارت فرانسه که قانون تجارت مصوب سال ۱۸۰۷ میلادی آن، الگوی نویسندگان قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه سال ۱۳۱۱ شمسی در ایران گردید این سؤال مطرح بوده است که آیا وثیقه گذاری اسناد تجاری مانند انتقال آن به صرف امضا و با قید عباراتی دالّ بر وثیقه گذاری کفایت می کند و یا این که همچون رهن در حقوق مدنی آن کشور، تابع تشریفات مربوط به آن است؟ چرا که مواد ۲۰۷۴ و ۲۰۷۵ قانون مدنی فرانسه وجود حق ممتاز و رجحان طلبکار مرتهن را موقوف به تنظیم سند رسمی و یا عادی و ثبت و اعلان آن به مدیون می داند. در رویه قضایی فرانسه نسبت به موضوع، اختلاف نظر وجود داشت و قانون مدنی و قانون تجارت فرانسه، درباره آن سکوت اختیار کرده بودند.

با توجه به این مشکلات بود که قانون مصوب در تاریخ ۲۳ مه ۱۸۶۳ فرانسه، به این گونه اختلاف نظرها پایان داد و ماده ۹۱ قانون جدید اعلام نمود که: «در مورد اسناد قابل معامله، رهن می تواند با ظهرنویسی درست دالّ بر این که اسناد به وثیقه گذاشته شده اند، تحقق پذیرد.»

به عقیده حقوقدانان تجارت و مدنی فرانسه، اسناد تجاری در دست تاجر، اموالی دارای اعتبار است، پس باید این امکان به او داده شود که بتواند به سهولت و در کوتاه مدت آن ها را به وثیقه گذارد و بدون نیاز به انجام تشریفات سخت و سنگین قانون تجاری و مدنی، وجوه و اعتبارات لازم را کسب کند و یا آن ها را برای گشایش اعتبارات اسنادی و یا تضمین حسن انجام تعهدات تجاری خود به کار گیرد.^(۳)

شرایط ظهرنویسی در قانون تجارت ایران

قانون تجارت کشور ما، مانند همه کشورهای دیگر، قابلیت نقل و انتقال سند تجاری را به طور کلی، از طریق ظهرنویسی پذیرفته و شرایط ساده آن را بیان داشته است.

ماده ۲۴۵ قانون تجارت می گوید: «انتقال برات به وسیله ظهرنویسی به عمل می آید.»

از جنبه شکلی، ظهرنویسی تابع شرایط خاصی نیست و دارنده برات فقط می تواند به صرف امضای آن، حقوق خود را به دیگری منتقل نماید. البته ظهرنویسی ممکن است شامل نام منتقل الیه و تاریخ و سایر مندرجات اختیاری هم باشد. از این رو، ماده ۲۴۶ قانون تجارت مقرر می دارد: «ظهرنویسی باید به امضای ظهرنویس برسد، ممکن است در ظهرنویسی تاریخ و اسم کسی که برات به او انتقال داده می شود قید گردد.»

قانون تجارت ایران از انواع مختلف ظهرنویسی، فقط به دو نوع آن، یعنی ظهرنویسی برای انتقال و ظهرنویسی به عنوان وکالت، تصریح دارد. ماده ۲۴۷ قانون تجارت در این رابطه می گوید: «ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است، مگر این که ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت، انتقال برات واقع نشده، ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضا، حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت جز در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد.»

همان گونه که ملاحظه می شود، در قانون تجارت کشور ما از وثیقه گذاری اسناد تجاری در قسمت مربوط به ظهرنویسی سخنی به میان نیامده است.^(۴)

مشکل ظهرنویسی به عنوان وثیقه در اسناد تجاری

آنچه صحت ظهرنویسی به عنوان وثیقه را در اسناد تجاری، در حقوق ما با مشکل روبه رو ساخته است، مقایسه آن با شرایط صحت عقد رهن و اجرای قواعد عمومی معاملات و ویژگی های آن در خصوص مورد رهن می باشد؛ چرا که وثیقه گذاری اسناد تجاری در نظام حقوقی ایران معمولاً در قالب عقد رهن، مورد تحلیل قرار می گیرد و یکی از شرایط اساسی صحت عقد رهن نیز آن است که مورد رهن باید عین باشد؛ یعنی رهن دَین و منفعت باطل است و از دیدگاه حقوق مدنی ما به قبض دادن اسناد تجاری به اعتبار آن که این اسناد از زمره حقوق دَینی به شمار می آیند نه حقوق عینی، غیرممکن است.^(۵)

نقش قبض در عقد رهن

تعریف لغوی رهن

رهن، مصدر یا اسم شی ء مرهون است و در لغت به معنای ثبات و دوام و گاه به معنای حبس نیز به کار می رود.

رهن، چیزی است که در گرو وام و دَیْن قرار می گیرد. «الرهان» هم به همین معناست، ولی رهان چیزی است که برای شرط بندی در میان می گذارند. رهن و رهان هر دو مصدرند؛ مثل «رهنت الرهن و راهنته رهانا» اسم آن رهین و مرهون، یعنی گرویی، است.

در جمع رهن، واژه های رهان، رهن و رهون نیز به کار می رود: «فَرهان مقبوضه» (بقره: ۲۸۳)

تعریف اصطلاحی رهن (تعریف حقوقدانان)

رهن در اصطلاح، عبارت است از عقدی که به موجب آن، مالی وثیقه دَین قرار می گیرد.^(۶) در ماده ۷۷۱ قانون مدنی در تعریف آن آمده است: «رهن، عقدی است که به موجب آن، مدیون، مالی را برای وثیقه، به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.»

فقهای امامیه، رهن را به «وثیقه الدین»، یا «وثیقه لدین المرتهن» تعریف کرده اند.^(۷)

در حقوق فرانسه، اصطلاح رهن غیرمقبوض به وثیقه ای اطلاق می شود که دو ویژگی داشته باشد:

نخست آن که موضوع آن منقول باشد.

دوم آن که از تصرف بدهکار خارج نشود و در موعد پرداخت دین، طلبکار حق دارد آن مال را به فروش برساند و طلب خود را بردارد.

اصطلاح رهن مقبوض به موجب ماده ۲۰۷۱ قانون مدنی فرانسه، قراردادی است که به موجب آن، مدیون، مالی را به عنوان وثیقه به طلبکار می دهد. این عقد، هم در مال های منقول و هم در مال های غیرمنقول، قابل انعقاد بوده، ولی آثار و احکام آن،دررابطه با هر یک، متفاوت است.

عقد رهن، از احکام امضایی

برای توضیح و تبیین بحث، لازم است ابتدا مقدمه ای را در این زمینه مطرح نماییم:

احکامی که در فقه اسلامی مورد بحث می شود، از نظر این که شارع مقدس، آن احکام را وضع کرده یا آن که آن احکام، پیش تر وجود داشته و شارع آن ها را تأیید کرده است، بر دو دوسته تقسیم می شوند: احکام تأسیسی و احکام امضایی. در ذیل به تعریف هر یک از آن ها می پردازیم:

الف. احکام تأسیسی: به اموری که پیش از اسلام وجود نداشته و از سوی شارع مقدس، تأسیس شده اند، احکام تأسیسی می گویند.

در میان فقها، مشهور آن است که احکام مربوط به عبادات، تأسیسی هستند؛ زیرا بر این باورند که هرچند احکامی چون نماز و روزه در ادیان گذشته بوده است، اما نماز و روزه با این شرایط و چگونگی، ویژه دین اسلام است، بنابراین، دین مقدس اسلام، احکام بالا را تأسیس کرده است و به عبارت روشن تر، این عناوین، دارای حقیقت و معنای خاصی هستند.

ب. احکام امضایی: اموری است که بین مردم متعارف بوده و شارع مقدس آن ها را امضا فرموده است.

عقود و معاملات از این دسته اند که شارع آن ها را تأیید کرده است. از جمله این معاملات، بیع، اجاره و رهن است که شارع با عباراتی از قبیل «احلّ الله البیع» و «أوفوا بالعقود» آن ها را امضا کرده است. این امور، پیش از اسلام نیز در جامعه متداول بوده؛ چرا که در پرتو آن ها آنچه بشر به آن نیاز دارد برآورده می شود.

بنابراین، شارع مقدس، حقیقت خاصی را برای عقود و معاملات بیان نکرده است، بلکه آنچه را نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا کرده است. اگر مواردی مانند معامله «ربوی» و «غرری» را نیز در کل قبول نداشته، نظر خود را به صورت روشن، بیان کرده است.

به همین دلیل، در موارد سکوت شارع مقدس، صرف نبودِ نهی، کفایت می کند. از این رو، این عقود در شرع و عرف جایز است؛ زیرا شارع مقدس هرگز اهمال و مسامحه نمی کند و آنچه را که مورد رضایت و مراد و مقصودش نیست به روشنی اعلام می دارد.

برخی از محققان، رهن را چنین تعریف کرده اند: «وثیقه ای است از برای دین مرتهن.»^(۸) بنابراین، رهن در شرع، عرف و لغت عبارت است از آنچه که نزد مرتهن داین در برابر مال وی، به عنوان وثیقه قرار داده می شود.

نتیجه آن که عقد رهن از جمله عقودی است که شارع مقدس آن را امضا فرموده است.^(۹)

مشخصات عقدرهن درفقه وحقوق

الف. تبعی بودن: بدین معنی که پیش از آن باید دَینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن، مالی به وثیقه داده شود (مواد ۷۷۱ و ۷۷۵ قانون مدنی). در حقوق ما، وثیقه دادن برای دَین آینده امکان ندارد و وجوب سبب دَین شرط درستی رهن است.

البته تذکر این نکته ضروری می نماید که منظور از وثیقه در عقد رهن، وثیقه عینی است نه وثیقه شخصی؛ زیرا در وثیقه شخصی، ذمّه بیگانه ای بر ذمّه بدهکار اصلی، ضمیمه می شود و بدین وسیله آن را تضمین می کند. طلبکار می تواند در کنار بدهکار اصلی یا هنگامی که از وصول طلب ناامید می شود، به ضامن رجوع کند و هر دو دارایی را پشتوانه طلب خود، داشته باشد؛ مانند ضمانت با شرط تضامن و کفالت که به طور ناقص، وسیله اسیتفای طلب را فراهم می آورد.^(۱۰)

در وثیقه عینی، طلبکار بر مال معینی از اموال بدهکار، حق عینی می یابد؛ بدین معنا که به هنگام وصول طلب، بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست او استفاده می کند. مضافا این که چون مدیون، حق ندارد در وثیقه تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب همیشه محفوظ می ماند و طلبکار می تواند آن را در دست هرکس بیابد، توقیف کند.

در این جا این سؤال مطرح می شود که علت عدم امکان وثیقه دادن برای دَین آینده چیست؟ راهن می تواند به جهت دینی که در آینده بر ذمه او قرار خواهد گرفت وثیقه ای را نزد مرتهن گرو بگذارد. به عنوان مثال، راهن، مبلغی از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان مقرر، وثیقه ای را نزد مرتهن گرو می گذارد، به گونه ای که اگر در زمان قرار داده شده، دین خود را پرداخت نکرد، مرتهن حق برداشت از وثیقه را داشته باشد.

البته درست است که دین در زمان عقد وجود نداشته است، اما سبب دین، تنها عقد نیست، بلکه مجموعه ای از عقد و کوتاهی راهن است. راهن ملتزم است که دین خود را بپردازد؛ یعنی ملتزم به ادای دین در آینده است و این التزام، ایجاب می کند که وثیقه ای را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنابراین، گروگذاری وثیقه در برابر دینی که موجود نشده، عملی عقلایی است و این خود، دلیلی است بر صحت ادعای ما.

ب. عینی بودن: به موجب ماده ۷۷۲ قانون مدنی: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد، داده شود، ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

از لحن و ترکیب این ماده، برمی آید که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار واقع نمی شود.

تعریف قبض و لزوم آن در عقد رهن

الف. تعریف لغوی: قبض، مصدر ثلاثی مجرد از قبض یقبض و در لغت، به معنای به دست گرفتن و به معنای گرفتن با تمام کف دست آمده است و همچنین به معنای تملیک، تملک و تصرف و جمع شدن به کار رفته است.

ب. تعریف اصطلاحی: این واژه در فقه و حقوق به یک معنی به کار می رود و به طور کلی، اصطلاح قبض، حقیقت شرعیه ندارد، بلکه به معنای لغوی و عرفی خود باقی مانده است که همان استیلا و استقلال است.^(۱۱)

اثر قبض در عقد رهن

در فقه امامیه، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن یا لزوم آن، دیدگاه های گوناگونی ارائه شده است. در این که مراد از قبض چیست، در کتب گوناگون بحث های مفصلی صورت گرفته است، ولی در این جا به همین مقدار بسنده می نماییم که قانونگذار (شارع مقدس) آن را برای احکامی نظیر: «تلف مبیع، قبل از قبض، مال بایع است»، «قبض، شرط معامله سلم یا سلف است» و «قبض، شرط صحت هبه است» موضوع قرار داده است و معنای آن این است که عین مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد به گونه ای که بتواند از تصرف دیگران در آن جلوگیری کند.

بنابراین توضیح، معنای روایت «لارهن الاّ مقبوضا» این خواهد بود که عقد رهن از نظر شرع، پیش از تصرف مرتهن در عین مرهونه، تحقق نمی یابد. به عبارت دیگر، احکام و آثار عقد رهن صحیح هنگامی بر آن مترتب می گردد که مرتهن عین مرهونه را از رهن بگیرد و در آن تصرف کند به گونه ای که از تسلط راهن خارج شود.

اگر قبض را شرط صحت رهن بدانیم، آیا در حقیقت و ماهیت عقد نیز دخیل است یا یک شرط شرعی برای صحت عقد است بدون این که دخالتی در تحقق حقیقت و ماهیت عقد داشته باشد و یا این که شرط لزوم عقد رهن است؟ در مباحث بعدی بدین سؤالات پاسخ خواهیم گفت.

طرح کامل مشکل موجود در زمینه وثیقه گذاری اسناد تجاری

همان گونه که گفته شد، آنچه صحت ظهرنویسی به عنوان وثیقه را در اسناد تجاری در حقوق ما دچار مشکل ساخته است، تحلیل و تبیین آن در قالب عقد رهن و در نتیجه، اجرای شرایط صحت عقد رهن و اجرای قواعد عمومی معاملات در خصوص وثیقه گذاری است.

همان طور که می دانیم، قواعد معاملات نسبت به موضوع قرارداد در مورد رهن نیز جاری است. بنابراین، بر طبق قانون مدنی، مورد رهن باید مالیت داشته باشد، دارای منفعت عقلایی و مشروع باشد، معلوم و معین باشد و قابلیت نقل و انتقال داشته باشد.

از آن جا که قبض در رهن، از شرایط وقوع عقد محسوب می گردد، ضرورت آن، چند شرط به شرایط اساسی صحت این عقد می افزاید که عبارتند از:

الف. مورد رهن باید عین باشد، پس رهن دَین و منفعت باطل است.

ب. مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد، پس رهن مالی که راهن قدرت تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز نمی تواندآن رابه قبض خودبگیردباطل است.

ج. مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.

قانون مدنی ایران به پیروی از مشهور فقها، رهن دین و منفعت را باطل و در ماده ۷۷۴ خود اعلام داشته است که: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.»

فقهایی که رهن دین را صحیح نمی دانند قبض را شرط صحت رهن می دانند.^(۱۲) در مقابل، برخی دیگر از فقها، قبض دین را ممکن شمرده اند و در نتیجه، رهن دین را درست دانسته اند.^(۱۳)

با توجه به مسائل مطرح شده، پرسشی که برای حقوقدانان کشور ما پیش آمده آن است که آیا با توجه به ضروریات و مقتضیات جامعه و عرف و رویه بازرگانی و بانک ها، واقعا باید رهن دین را باطل و عملیات اعتباری بانک ها را با وجود ماده ۷۷۴ قانون مدنی غیرممکن دانست؟ آیا ضرورت دارد که ارزش عین موکول، به اصل آن باشد یا آنچه را هم که دارای ارزش اعتباری است می توان به رهن داد؟

برخی از استادان حقوق اصولاً امکان وثیقه گذاری یا رهن اسناد تجاری را مطرح نساخته اند، ولی با توجه به ماده ۷۷۲ قانون مدنی که می گوید: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد، داده می شود…» و صراحت ماده ۷۷۴ قانون مدنی که رهن دین و منفعت را باطل می داند، بر این عقیده اند که شرط تحقق رهن، قبض عین مرهونه به مرتهن است و دین نمی تواند وثیقه دین قرار گیرد؛ چون نمی توان آن را به قبض مرتهن داد و آنچه بعدا در اثر ایفای تعهد حاصل می شود دین نیست، بلکه یکی از افراد و مصادیق کلی است و بودن کلی در ضمن فرد، اشکال عدم قابلیت قبض دین را رفع نمی کند و از نظر قضایی با تصریح ماده ۷۷۴ قانون به عدم صحت رهن دین، استدلال به جواز رهن آن، اجتهاد در مقابل نص است.

البته باید توجه داشت که این دسته از حقوقدانان به پیروی از حقوق امامیه در مالکیت داشتن اسناد تجاری تردیدی ندارند و مال را چیزی می دانند که بتواند مورد داد و ستد واقع شود؛ یعنی دارای ارزش معاوضه باشد، از این رو، دین و یا ما فی الذمه را از مصادیق اموال منقول به حساب می آورند، ولی به قبض دادن اسناد تجاری را به خاطر حقوق دینی بودن آن ها، غیرممکن می دانند.^(۱۴)

راه حل های علمی مشکل وثیقه گذاری اسناد تجاری

راه حل اول (نقش قبض در عقد رهن)

در این زمینه پنج دیدگاه وجود دارد که پس از بررسی و نقد چهار دیدگاه اول، دیدگاه پنجم را بررسی و انتخاب می نماییم.

۱. نقش قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن (دیدگاه اول): اگر قبض را در حقیقت و ماهیت عقد رهن دخیل بدانیم، از نظر عرف و لغت نام عقد رهن پس از تصرف عین مرهونه از سوی مرتهن، تحقق می یابد.

بنابراین، دخیل بودن قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن، موجّه و در خور پذیرش است؛ زیرا حقیقت رهن این است که عین مرهونه، وثیقه ای در نزد مرتهن باشد تا مال وی را حفظ کند؛ یعنی اگر راهن بدهی خود را نپرداخت، وی بتواند آن را از عین مرهونه بردارد و از تلف شدن مال خود جلوگیری کند. این امر ممکن نمی شود مگر آن که در عالم خارج، قبض صورت پذیرد نه این که مرتهن حق قبض را داشته باشد. به عبارت دیگر، وثیقه بودن عین مرهونه نزد مرتهن با قبض نکردن آن و این که عین، تحت تسلط و سیطره او نباشد ناسازگاری دارد.

نقد دیدگاه اول:

اولاً، عقد رهن از جمله عقد عهدیه است؛ یعنی دو طرف عهد و پیمان می بندند که فلان چیز در برابر قرض راهن وثیقه باشد، قبض و اقباض از سوی مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احکام آن مانند دیگر عقود و معاملات است.

بیع نیز چنین است؛ یعنی عبارت است از عهد و پیمان میان مالک جنس و خریدار مبنی براین که فلان چیز در برابر بهایی که خریدار به فروشنده می پردازد به مالکیت خریدار درآید. تصرف خریدار در جنس و فروشنده در ثمن، از آثار عقد بیع است؛ یعنی بر هر یک از دو طرف معامله لازم است آنچه مالک آن است به تصرف و قبض دیگری درآورد نه این که قبض و اقباض جزء حقیقت رهن باشد. در سایر عقود تملیکی نیز مسأله به همین صورت است. مثلاً، در عقد نکاح، تمکین زن از شوهر جزء حقیقت نکاح نیست، بلکه از آثار و احکام آن است. پس حقیقت و ماهیت رهن، با نفس عقدی که جامع تمام شرایط باشد تحصیل می گردد.

ثانیا، براساس این نظریه، به واسطه نفی قبض، حقیقت و ماهیت رهن نفی می شود، از این رو، رهن دائر مدار قبض است و در صورتی که قبض صورت نگیرد، رهن تحقق پیدا نمی کند. نفس عین مرهونه به تنهایی کاربرد حقوقی ندارد مگر در رابطه با قبض.

این نتیجه، دارای اشکال است؛ زیرا معقول نیست که قبض، دخالتی در ماهیت رهن داشته باشد؛ چرا که در زمان ایجاد عقد، وثیقه باید نزد مرتهن باشد.

حقیقت رهن، همان معاوضه ای است که راهن و مرتهن انجام می دهند و قبض، عملی است خارجی. هویت هر عقدی وابسته به قصد آن است و عقد رهن نیز همین گونه است. از این رو، وقتی راهن قصد می کند مال خود را نزد مرتهن قرار دهد و آن را انشاء نماید عقد حاصل می شود. نفس عقد رهن این بستگی را ایجاد کرده است و هویت رهن به قصد آن است. بنابراین، دیدگاه اول مردود است.

۲. نقش قبض به عنوان شرط شرعی در عقد رهن (دیدگاه دوم): بنابراین دیدگاه، نام عقد رهن، بدون قبض تحقق می یابد، ولی تحقق آثار شرعیه آن، بستگی به پیدایش قبض دارد.

نقد دیدگاه دوم:

این دیدگاه مورد پذیرش نیست؛ زیرا عقد رهن به واسطه قصد موجود شده و به طور طبیعی به دنبال آن، رهن مؤثر واقع می شود. علت این است که پس از ایجاد عقد «أفوا بالعقود» بر آن تطبیق شده و عقد را الزام آور می کند، در نتیجه، پیش از قبض، عقد لازم و مؤثر می گردد.

گروهی از فقها بر این باورند که قبض عین مرهونه، تأثیری در درستی و لزوم عقد رهن ندارد، بلکه عقد رهن به وسیله ایجاب و قبول، به طور لزوم محقق می شود. راهن در اثر یادشده، ملزم است عین مرهونه را به مرتهن تسلیم کند. مستند ایشان عموم «أوفوا بالعقود» است.

براین اساس، هرگاه راهن، عین مرهونه را به قبض مرتهن ندهد، وی می تواند راهن را مجبور نماید و در صورتی که ممکن نباشد، مرتهن حق فسخ عقد را دارد.

۳. نقش قبض در لزوم عقد رهن (دیدگاه سوم): بنابراین دیدگاه، شرط لزوم عقد، قبض است، اما قبض شرط تحقق نام رهن یا درستی آن به شمار نمی رود. پس عقد رهن، پیش از قبض صحیح است و آثار و احکام مربوط به آن نیز بر آن مترتب می گردد، اما عقد از طرف راهن و مرتهن جایز است. زمانی این عقد لازم می شود که مرتهن در عین مرهونه تصرف کند.

نقد دیدگاه سوم:

اشکال آن است که وقتی عقدی موجود شود، به دنبال آن «أفوا بالعقود» وارد می شود؛ یعنی بر اساس استدلال زیر، عقد الزام آور و قبض و اقباض از آثار آن محسوب می شود: دین، عقد است، هر عقدی واجب الوفا است.

۴. نقش قبض به عنوان آثار و احکام عقد رهن (دیدگاه چهارم): براساس این دیدگاه، قبض هیچ دخالتی در درستی و لزوم رهن ندارد و از احکام آن است. این دیدگاه متعلق به گروهی از بزرگان فقها از جمله شیخ طوسی، علامه حلّی و فرزندش فخرالمحققین، ابن ادریس، محقق کرکی و شهید ثانی است.

ابن ادریس در سرائر آن را به جمع بسیاری از محصلین فقها و در کنزالعرفان به بسیاری از محققان نسبت داده است.

نقد دیدگاه چهارم:

نقصان این دیدگاه در ضمن بیان دیدگاه پنجم روشن خواهد گردید.

۵. نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن (دیدگاه پنجم): در این دیدگاه این مسأله را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم که قبض، در صورت شرط نبودن برای عقد رهن چه نقشی را در آن ایفا می کند؟

حکمت جعل رهن، ایجاد پشتوانه ای برای مرتهن است، پس اگر مرتهن قبض عین مرهونه را به انجام نرساند، فلسفه وثیقه محقق نگردیده است؛ چون وثیقه شدن بستگی به قبض دارد. بنابراین، تعریف فقها تعریف اسم مصدری است و رهن، پیش از قبض، موجود می شود.

دلایلی که برای شرط بودن قبض به نحو صحت یا لزوم، مورد استفاده قرار گرفته اند قابل پذیرش نیستند؛ زیرا مثلاً در آیه شریفه «فرهانٌ مقبوضه» با توجه به قبل و بعد آن، دلالتی بر شرایط و مقدمات رهن یا وجود و الزام آن وجود ندارد.

اگر قبض مانند ایجاب و قبول شرط تحقق باشد، آن گاه کلمه «مقبوضه» در آیه مذکور، تکرار بی فایده خواهد بود.

برخی از فقها روایت مورد استناد برای شرطیت قبض را از لحاظ سند ضعیف می دانند، نتیجه آن که ماهیت رهن همان قصد بستگی داشتن است که این مال در اختیار مرتهن باشد و شارع مقدس قبض را برای وثیقه شدن رهن، مطرح ساخته است.

نقش قبض در عقد رهن بر طبق قانون مدنی: قانون مدنی در ماده ۷۷۲ مقرر داشته است: «مال مرهون، باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود، ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

مفاد بخش نخست این ماده، متناسب با نظر فقهایی است که تسلیم مورد رهن را از آثار رهن و در زمره التزامات راهن دانسته اند و معتقدند که رهن با ایجاب و قبو