فایل پاورپوینت کامل نقش قبض در عقد قرض

تحولی در ارائه‌ها با فایل پاورپوینت کامل نقش قبض در عقد قرض!

اگر به دنبال یک روش ساده اما حرفه‌ای برای ارائه‌ی مطالب خود هستید، فایل پاورپوینت کامل نقش قبض در عقد قرض بهترین انتخاب شما خواهد بود. فایل پاورپوینت کامل نقش قبض در عقد قرض از پایه بر اساس اصول طراحی مدرن ساخته شده و تضمین می‌کند که اسلایدهای شما جذاب، منظم و آماده‌ی استفاده باشند.

فایل پاورپوینت کامل نقش قبض در عقد قرض شامل 120 اسلاید است که با ترکیب بصری زیبا و چیدمانی حرفه‌ای، ارائه‌ی شما را به سطحی بالاتر می‌برد.

چرا باید از فایل پاورپوینت کامل نقش قبض در عقد قرض استفاده کنید؟

✔ طراحی حرفه‌ای: هر اسلاید فایل پاورپوینت کامل نقش قبض در عقد قرض با دقت بالا تنظیم شده تا بیشترین تأثیر را روی مخاطبان بگذارد.

✔ صرفه‌جویی در زمان: نیازی نیست ساعت‌ها وقت خود را برای طراحی پاورپوینت بگذارید، همه چیز آماده است.

✔ استفاده‌ی آسان: بدون نیاز به ویرایش‌های پیچیده، کافی است فایل را باز کنید و ارائه دهید.

✔ فایل پاورپوینت کامل نقش قبض در عقد قرض قابل استفاده در هر محیطی: چه در دانشگاه، چه در جلسات کاری، فایل پاورپوینت کامل نقش قبض در عقد قرض حرفه‌ای نیاز شما را کاملاً برآورده خواهد کرد.

متمایز باشید!

دیگر نگران بهم‌ریختگی یا طراحی‌های غیرحرفه‌ای نباشید. فایل پاورپوینت کامل نقش قبض در عقد قرض به شما این امکان را می‌دهد که بدون دغدغه روی محتوای خود تمرکز کنید و ارائه‌ای تأثیرگذار داشته باشید.

همین حالا دریافت کنید و تجربه‌ای متفاوت از ارائه‌های حرفه‌ای را داشته باشید!

---

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل نقش قبض در عقد قرض :

دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه تهران

چکیده

قانون مدنی ایران در مواردی مانند حبس، وقف و رهن، «قبض» را شرط صحّت عمل حقوقی
دانسته است. در این پژوهش، نقش «قبض» در «عقد قرض» بررسی شده است. پس از بررسی
مفاهیم اصلی، به مطالعه ی فقه امامیه و حقوق فرانسه، مصر و ایران در خصوص نقشی که برای
قبض در عقد قرض قایل شده اند، پرداختیم. نتیجه ی این بررسی ها این است که با توجه به این که
تحقّق و اعتبار اجماعِ ادعا شده مورد تردید است و شهرت محقّق نیز با آشکار بودن مستند آن قابل
اغماض است، و نیز ظهور مواد قانونی در تملیکی بودن عقد قرض به صرف ایجاب و قبول، و
گرایش بسیاری از نظام های حقوقی به رضایی اعلام کردن عقد قرض، و سرانجام، توجه به
نیازهای بازرگانی و معاملی، این ضرورت را ایجاب می کند که به رضایی بودن عقد قرض قایل
شویم.

واژه های کلیدی: قبض، شرط صحّت، قرض، قرض دهنده (مُقرض)،
قرض گیرنده (مقترض)، عدم انتقال ملکیت، کفایت تراضی.

مقدمه

از نظر تاریخ حقوق، عقود موجود در حقوق رُم به چهار دسته ی اصلی تقسیم
می شدند: عقود شکلی (عقودی که با تشریفات خاص انجام می شد)، عقود عینی
(عقودی که قبضِ مالی شرط تحقق آن بود)، عقود رضایی (عقودی که فقط با ایجاب و
قبول انعقاد می یافت) و عقود نامعین (عقودی که دارای نام، شکل و چارچوب خاص و
قانونی نبود). از این میان، عقود عینی با ایجاب و قبول کامل نشده، به انجام یک واقعه ی
مادی معین (مانند تسلیم مال موردمعامله) نیازمند بود. (عبدالعال، ۱۹۹۸، ص۱۸۲۱۹۳)

در حقوق رُم، چهار نوع عقد عینی وجود داشت: «عقد قرض، عقد عاریه، عقد ودیعه
و عقد رهن». عاریه و رهن عقودی بودند که به شکلی مسأله ی امانت در آنها دیده می شد
(همان، ص۱۷۸۱۸۸). اما «عقد قرض»^(۲) هنگامی به کار می رفت که شخصی چیزی از
اموال مثلی خود را به شخصی دیگر می داد و مقترض نیز متعهد می شد که مثل آن مال را
به مُقرض (قرض دهنده) بازگرداند. در اصل، این نوع عقد در خصوص پول نقد (سکّه های
رایج)، یا مواد غذایی (مثل گندم و جو) انجام می گرفت و معمولاً میان دوستان و آشنایان
منعقد می شد. برای انعقاد عقد قرض دو عنصر لازم بود: «تسلیم مال موضوع قرض»،
«توافق و تراضی بر استرداد آن». با تحقق این دو عنصر، عقد قرض متولّد می شد و آثار
حقوقی آن از جمله انتقال ملکیت مال به قرض گیرنده رسمیّت می یافت. (همان،
ص۱۸۸)

در فقه امامیه نیز نظریه ی مشهور یا اجماعی بر شرطیّت قبض در تحقق عقد قرض
تأکید ورزیده است. بیشتر صاحب نظران و استادان برجسته ی فقه امامیه در ردّ نظریه ی
فقیهان اهل سنّت که تصرّف را نیز افزون بر قبض، ضروری می دانستند، آثار عقد قرض را
با ایجاب و قبول و تحققِ قبض جاری دانستند. (نجفی، ۱۳۹۴، ص۲۳؛ حسینی عاملی،
ص۴۸۴۹؛ مروارید، ۱۹۹۰، ص۲۷، ۳۲، ۵۷؛ ۱۹۹۳، ص۱۱۳)

در حقوق ایران، ماده ۶۴۸ قانون مدنی در مقام تعریف عقد قرض می گوید:

قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معیّنی از مال خود را به طرف دیگر
تملیک می کند که طرف مزبور مثلِ آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در
صورت تعذّر رد مثل قیمت یوم الردّ را بدهد.

ماده ی بعد (۶۴۹) مقرر می دارد که:

اگر مالی که موضوع قرض است، بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود، از مال مقترض است.

با توجه به این که قانون مدنی ایران در مواردی به شرطیّت قبض تصریح کرده (ماده ی
59 در وقف، ماده ی ۷۷۳ در رهن، ماده ۷۹۸ در هبه) و در مواردی دیگر مانند قرض فقط
به انتقال ضمان مال بعد از تسلیم و قبض اشاره کرده است، این پرسش به وجود می آید که
این سکوت یا اشاره ی قانون گذار را چگونه باید تفسیر کرد؟ در این جا واقعیتی دیگر، لزوم
تحقیق در این مسأله را نشان می دهد و آن، تحوّلات حقوقی و تجاری جهان امروز است؛
وجود نیازهای معاملی و تجاری، بسیاری از نظام های حقوقی را به سویِ رضایی اعلام
کردن عقد قرض سوق داده است. این جاست که باید پیشینه های حقوقی و تاریخی را
دوباره کاوید و در صورت وجود مبانی محکم و تردیدناپذیر، موضعی مصلحت گرا و در
عین حال، هنجارین اتّخاذ کرد و در غیر این صورت، راهی از ادّله و اجتهاد و شهرت به
سوی رعایت تناسب قواعد حقوقی با مصالح و منافع اجتماعی گشود.

واژه شناسی تخصّصی

۱. قبض: قبض در لغت به معانی گوناگونی آمده است؛ از جمله: گرفتن، با دست
گرفتن، زیرنگین داشتن، ملکیّت، تصرّف، تحت سلطه درآوردن (خانه، ملک و چیزهایی
مانند آن)، اندوه و گرفتگی، تنگی و سختی، جمع شدن، جدایی، خارج شدنِ روح از کالبد
آدمی. (الخوری الشرطونی، ۱۴۰۳؛ الطریحی، ۱۳۶۲؛ معلوف، ۱۳۶۲؛ معین، ۱۳۷۵)

اما از نظر فقیهان و درقلمرو روابط حقوقی و معاملی، قبض در همان مفهوم عرفیِ آن به
کار رفته و معنای جدیدی برای آن به وجود نیامده است. البته فقیهان اسلامی در کتاب های
تخصصّی تلاش کرده اند که مفهوم قبض را از زاویه های مختلف، مثلاً قبض اموال منقول
و غیرمنقول، قبض عین معین، قبض اموال کلی و قبض منفعت را شرح دهند و نیز به تفاوت
قبض ابتدایی و قبض به وسیله ی تداومِ تصرف اشاره کنند. بدیهی است که در هریک از این
موارد، مصداق عرفی قبض متفاوت است؛ اما این تفاوتی است که به حسب وضعیّت این
اشیا در میان مردم و روابط حقوقی وجود دارد و شریعت در این باره تأسیس و اختراع
جدیدی ندارد. (الحسینی المراغی، ۱۴۱۸، ص۲۵۶۲۶۹)

شیخ انصاری در مکاسب می نویسد که فقیهان اتفاق نظر دارند که قبض در غیرمنقول،
تخلیه ی آن مال غیرمنقول است، ولی در مورد مال منقول اختلاف نظر ایجاد شده است.
ایشان در ادامه هشت نظر را در خصوص مفهوم قبض در اموال منقول مطرح می کند. به
عقیده ی شیخ انصاری تردیدی نیست که قبض عملی است که باید از سوی گیرنده (کسی
که قبض او دارای تأثیر حقوقی است) انجام شود. به نظر شیخ انصاری، تفسیر درست
اتفاق نظر فقیهان در مسأله ی قبض، آن است که آن را به معنای رفع همه ی موانع از سوی
تسلیم کننده و اذن به مشتری در تصرف، تعبیر کنیم. در واقع، قبض مصدری است که به
معنای تقبیض به کار رفته و مقصود از آن تخلیه است از طرف قبض دهنده، و نیز به گیرنده
اذن در تصرف نیز می دهد. (شیخ انصاری، ۱۳۷۵، ص۳۰۹)

سرانجام، شیخ انصاری معتقد است که تحقیق در اندیشه های فقهی و ادّله، این نتیجه را
به بار می آورد که قبض به طور کلی عبارت است از استیلای مشتری بر مال موردنظر
و سُلطه ی مشتری (قبض گیرنده) بر آن مال به طوری که مفهوم «ید» تحقق یابد؛ به دیگر
سخن، استیلا به حدّی باشد که در صورت نامشروع بودن، عنوان غصب بر آن صدق کند.
در این صورت، مفهوم قبض در اموال منقول و غیرمنقول یکسان است؛ اما باید توجه
داشت که گرفتن و قبض هر مالی به لحاظ تحقّق عرفی آن به فراخور وضعیّت آن مال است.
(همان، ص۳۰۹۳۱۰)

حقوق دانان نیز به این امر تأکید ورزیده اند که در حقوق نیز، مفهوم عرفی قبض، معیار
تصمیم گیری است و همواره تصرّف محسوس و مادی مقصود نیست^(۳) و قبض هر مالی با
توجه به خصوصیات و ویژگی های آن مال، شیوه ای مختص به خود دارد. از طرفی، هیچ
لزومی ندارد که برای تحقّقِ قبض، تصرّف بر مال نیز صورت گیرد؛ زیرا ممکن است که با
اطلاع خریدار، مال مورد معامله به انبار او منتقل شود، یا مالی که از قبل به عنوانی دیگر
(مثل امانت) در اختیار او بود، اکنون به او قرض داده شود و قبض در این حال، استمرار
یافتن همان تصرّف پیشین است (امامی، ۱۳۷۱، ص۴۴۹؛ کاتوزیان، ۱۳۷۴ ب،
ص۱۶۶۱۶۷). به همین علّت است که ماده ی ۳۶۸ قانون مدنی می گوید:

تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد، اگرچه
مشتری آن را هنوز عملاً تصرف نکرده باشد.

آخرین نکته در مورد قبض این است که حکمِ ماده ی ۳۷۴ قانون مدنی که می گوید: «در
حصول قبض، اذن بایع شرط نیست و مشتری می تواند مبیع را بدون اذن قبض کند»، به
عقود رضایی اختصاص دارد؛ اما در عقودی که قبض شرط صحّت و تحقّق آنهاست، یا
وقتی که قبض، شرط لازم آنها باشد، قبض حتما باید از طریق اقباض و تسلیم حاصل آید،
یا دست کم، طرف دیگر به آن قبض و استیلای بر مالش، رضایت دهد. این خود یکی از
تفاوت های عقود رضایی و عینی است.

۲. شرطیّت: شرط معانی گوناگونی دارد و در لغت و ادبیات، منطق و فلسفه و حقوق و
فقه مطرح است. در حقوق و فقه وقتی از شرط ضمن عقد سخن به میان می آید، مقصود
یک تعهّد فرعی و تبعی است که در ضمن یک تعهّد یا عقد به وجود می آید (محمدی،
1375، ص۲۱۰۲۱۱). اما شرط در امور اعتباری و غیرحقیقی، اعتبار داشتن چیزی در
تحقّق چیزی دیگر است، البته نه به صورت علیّت تامه بلکه به صورت علیّت ناقص. به این
توضیح که فقه و حقوق، وجود آن شرط را برای تحقّق آن اعتبار حقوقی لازم می داند،
هرچند مشروط صرفا با وجود آن شرط تحقق نمی یابد و به عناصر و عوامل دیگری نیز
نیاز دارد (محمدی، ۱۳۷۵، ص۲۱۰)؛ برای مثال، در فقه و قانون مدنی، زنده بودنِ وارث
در زمان فوت مورّث، شرط ارث بردن دانسته شده است. بنابراین، در ارث، نَسَب و سَبَب
هریک به طور جداگانه موجب وراثت می شود، ولی زنده بودن وارث در زمان فوت
مورّث، شرط وراثت محسوب می شود. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص۹۲)

۳. شرطِ صحّت: قانون مدنی، در مواردی قبض را شرط صحّت عمل حقوقی دانسته
است؛ از جمله در حبس، اعم از عمری و غیر آن، قبضْ شرط صحّت اعلام شده است
(ماده ی ۴۷ قانون مدنی)؛ هم چنین در وقف ماده ی ۵۹ قانون مدنی مقرر می دارد:

اگر واقف عین موقوفه را به تصرّف وقف ندهد، وقف محقّق نمی شود و هر وقت به قبض
داد، وقف تحقّق پیدا می کند.

در عقد رهن قبض مالِ مرهون، شرط صحّت معامله قلمداد شده است (ماده ی ۷۷۲
قانون مدنی؛ ماده ی ۷۹۸) و در هبه نیز قبض را شرط دانسته اند. در مقابل، با مواردی
روبه رو می شویم (مانند مواد ۸۳۰ در وصیت تملیکی و ۸۰۷ در صدقه) که قبضْ شرطِ
لزومِ عمل حقوقی محسوب شده است، نه شرط تحقّق و وقوع آن. با توجه به آنچه گفته
شد و با توجه به پیشینه ی فقهی و حقوقی این بحث، باید دو نکته را در نظر داشت:

الف) در همه ی مواردی که قبضْ شرط صحّت دانسته شده، مقصود قانون گذار آن
است که بدون قبض، عقد مزبور تکمیل نشده است و دارای آثار حقوقی نخواهد بود.

ب) شیوه ی قانون مدنی این است که با توجه این که در فقه اسلامی و حقوق های
خارجی بر سر نقش قبض و آثار حقوقی آن اختلاف نظر فراوانی وجود دارد، برای برطرف
شدن هرگونه ابهام در معنای قانون، آشکارا نقش قبض و آثار آن را بیان کند. در نتیجه، در
عبارات قانون مدنی یکی از این سه حالت حکم فرماست: قبض را شرط تحقّق و صحّت
اعلام کرده، قبض را شرطِ لزوم عقد قلمداد کرده و یا قانون در خصوص نقش قبض ساکت
است.

فقه امامیه^(۴)

فقیهان امامیه به طور کلی به لزوم قبض در عقد قرض اشاره و همگی بر این مضمون
تأکید کرده اند که مالکیتِ مال قرض گرفته شده، فقط پس از قبض آن توسط قرض گیرنده
به او منتقل می شود؛ برای نمونه می توان به دیدگاه فقیهان نامور امامیه اشاره کرد: شیخ
طوسی در مبسوط^(۵) (۴۶۰ ه ، ص۱۶۱) و خلاف^(۶) (۱۴۱۱، ص۱۷۷)؛ ابن زهره الحلبی در
غنیه^(۷) (۱۴۱۷، ص۲۳۹)؛ ابن ادریس حلّی در سرائر^(۸) (۱۴۱۷، ص۶۰)؛ کیدری در اصباح
الشیعه^(۹) (۱۴۱۶، ص۲۸۳)؛ محقّق حلّی در مختصر النافع^(۱۰) (۶۷۶ ه ، ص۱۳۶) و شرایع الاسلام^(۱۱)
(۱۴۰۸، ص۶۲)؛ یحیی بن سعید حلّی در الجامع للشرایع^(۱۲) (۱۴۰۵، ص۲۸۱)؛ علاّمه حلّی
در ارشاد الاذهان^(۱۳) (۱۴۱۰، ص۳۹۰) و قواعد الاحکام^(۱۴) (۱۴۱۸، ص۱۰۴) و تلخیص المرام^(۱۵)
(۱۴۲۱، ص۱۱۱) و تذکره الفقهاء^(۱۶) (۱۴۲۳، ص۴۳) و مختلف الشیعه^(۱۷) (۱۳۷۴، ص۴۰۹) و
شهید اوّل در الدروس الشرعیه^(۱۸) (۱۴۱۴، ص۳۲۰) و لمعه^(۱۹). (به نقل از: شهید ثانی، ۱۴۰۳
ب، ص۱۱۱۵)

افزون بر فقیهان و آثار پیش گفته، شارحان آنان نیز این حکم را پذیرفته و به شرح و نقد
و ذکر مستندات آن پرداخته اند (خوانساری، ۱۳۶۴، ص۳۳۱؛ نجفی، ۱۳۹۴، ص۲۳۲۶؛
مقدس اردبیلی، ۱۴۱۴، ص۷۳؛ شهید ثانی ۱۴۰۳ب، ص۱۵؛ همو، ۱۴۱۴، ص۴۵۱؛
کرکی، ۱۴۱۴، ص۲۵؛ حسینی عاملی، ص۴۸۴۹). البته بخش عمده ای از بحث های
فقهی به این مطلب اختصاص یافته است که آیا افزون بر شرطیّت قبض که بیشتر فقیهان
آن را مسلّم انگاشته اند «تصرّف» مقترض در مال مورد قرض نیز شرط تحقّق عقد قرض
است؟ به همان اندازه که فقیهان امامیه بر شرطیّت قبض اتفاق نظر دارند، بر عدم شرطیّت
تصرّف نیز وفاق دارند. (الحسینی المراغی، ۱۴۱۸، ص۲۵۷)

در این جا ناگزیر باید چند نظر فقهی دیگر را نیز بیان کرد، تا معلوم شود که تحقّق
اجماع تا چه اندازه قابل اعتماد است و آیا می توان همانند ابن ادریس حلّی گفت که در میان
ما فقیهان امامیه مخالفی وجود ندارد؟ سلاّر^(۲۰) در کتاب المراسم العلویه (۱۴۱۴، ص۱۹۶)
فقط از ضرورت ایجاب و قبول سخن به میان می آورد و چیزی درباره ی قبض و لزوم آن
نمی گوید.^(۲۱) هم چنین ابن حمزه در کتاب الوسیله الی نیل الفضیله (۱۴۰۸، ص۲۷۲) عقد
قرض را تملیکی دانسته و تصریح می کند که قرض گیرنده به سبب خود عقد قرض، مالک
مالی می شود که قرض گرفته است.^(۲۲)

شاید در هیچ کتاب دیگری، جامع تر و دقیق تر از مفتاح الکرامه آرای فقیهان امامیه در
خصوص شرطیت قبض در تحقّق عقد قرض طبقه بندی نشده باشد. در این کتاب، پس از
نقل سخن علاّمه در قواعد چنین آمده است که کتاب های غایه المرام، مسالک، روضه، کفایه و
مجمع الفائده والبرهان این نظر (یعنی شرطیت قبض در انتقال ملکیت مال) را نظر مشهور
دانسته اند و مجمع البرهان آن را قول معقول نیز قلمداد کرده است. مسالک می گوید که
بسیاری از فقیهان از هیچ مخالفی یاد نکرده اند و گویا که اصلاً مخالفتی نشده است. در
کتاب ریاض آمده است که عموم فقیهان متأخر به همین رأی گرایش یافته اند. ظاهر کتاب
غنیه و سرائر و دو قسمت از کتاب تذکره، اجماع بر این نظر است. شیخ طوسی در مبسوط و
خلاف بر وجود اجماع تصریح کرده است.^(۲۳) نویسندگان کتاب های غنیه، سرائر، جامع الشرایع،
شرایع، نافع، تذکره، تحریر، ارشاد، مختلف، دروس، لمعه و کتاب های متأخران و هر فقیهی که
معتقد بود قرض دهنده نمی تواند عین مالِ موردقرض را پس بگیرد، هم چنین باور داشت
که مقترض، به سبب قبض، آن مال را مالک می شود. پس فقیهان بر این نکته اتفاق نظر
داشته اند. (حسینی عاملی، ص۴۸۴۹)

صاحب جواهر نیز می گوید که بر شرطیّت قبض، هر دو قسم اجماع (منقول و محصّل)
وجود دارد (نجفی، ۱۳۹۴، ص۲۳). در کتاب جامع المدارک پس از نقل اجماع آمده است
که برخی از فقیهانی که به طور معمول به اجماع های محقّق اعتنا نمی کنند، این اجماع را
انکار نکرده اند (خوانساری، ۱۳۶۴، ص۳۳۱). بنابراین، از لحاظ دلیل نقلی با شهرت
محقّق و اجماع منقول روبه رو می شویم. البته روایاتی نیز در همین مورد وجود دارد که به
آنها نیز اشاره خواهد شد.

اما از حیث تحلیلی و بررسی استدلالی، نخست باید نگرش فقیهان را به این مسأله
وارسی کرد. از آغاز، بحث فقهی در این مسأله به گونه ای شکل گرفت که گویا باید
دست کم شرطیّت قبض را پذیرفت و فقط بحث و گفت وگو درخصوص «تصرّف» است. به
همین جهت، در سخنان فقیهان گاه به تعبیری چون «اکتفا به قبض» برمی خوریم (شهید
ثانی ۱۴۰۳ ب، ص۱۲؛ مروارید ۱۹۹۳، ص۱۵). همین وضعیت سبب شده است که در
کتاب های فقهی، پس از بیان نظر مشهور به نقد نظری پرداخته اند که «تصرّف» را نیز شرط
دانسته است. صاحب جواهر می گوید: براساس اصول حقوقی باید ایجاب و قبول را
موجب انتقال مالکیت دانست و اگر بنا باشد که انتقال ملکیّت را بر چیز دیگری مشروط
کنیم، در این صورت به قبض مال موضوع قرض، انتقال ملکیت انجام می شود و دیگر
تصرّف هیچ نقشی نخواهد داشت (نجفی، ۱۳۹۴، ص۲۳). این سخن صاحب جواهر نیز
در چارچوبی که اشاره شد، قابل فهم است، زیرا اگر قرار باشد به تردید خود ترتیب اثر
بدهیم و به اصل عدم انتقال ملکیت (استصحاب حالت عدم انتقال ملکیت) توجه کنیم،
باید حصول تصرّف را نیز شرط بدانیم، زیرا تا حصول «تصرّف» تردید باقی و اصل عدم
انتقال ملکیت، جاری است. در غیر این صورت، باید از هر دو شرط (قبض و تصرّف)
درگذریم و خلاقیّت را در وادی نقل و انتقال اموال، به اراده ی قراردادی واگذاریم.

به نظر می رسد که این فضای حاکم بر گفتمان فقهی در مسأله ی قبض در عقد قرض، بر
جهت گیری استدلال های فقهی بی تأثیر نبوده است؛ زیرا اگر فقیهان مسأله را در اصل
شرطیّت قبض نیز مطرح می کردند و به بررسی این نکته می پرداختند که آیا چیزی افزون
بر تراضی (ایجاب و قبول) در تحقق عقد قرض لازم است همان طور که مقدّس اردبیلی
بحث را مطرح می کند در این صورت، پرسش بنیادین آنان این بود که آیا اصل بر رضایی
بودن عقود است یا عینی بودن آنها.^(۲۴)

به همین دلیل است که اکثر استدلال هایی که به سود نظریه ی شرطیّت قبض مطرح
شده، برای مقام نفی شرطیّت تصرّف طرّاحی شده است؛ یک نمونه، استدلال صاحب
شرایع است، مبنی بر این که وقتی تصرّفْ خود از آثار ملکیّت است، چگونه ممکن است که
ملکیّت نیز بر همان تصرّف متوقف باشد. شهید ثانی در مسالک (۱۴۱۴، ص۴۵۱) در نقد
این استدلال می گوید: اسبابی که تصرّف در اموال را مجاز و مشروع می کند، منحصر در
ملکیّت نیست. صاحب جواهر همین استدلال شهید ثانی را نیز در جواهر الکلام نقد و
بررسی می کند. (نجفی، ۱۳۹۴، ص۲۴۲۵)

اکنون یک قدم پیش تر می نهیم و با این سخن فقیهان روبه رو می شویم که اگر اجماعی
در کار نبود، عقد قرضْ سببِ انتقال ملکیّت بوده و نباید سخنی از قبض به میان می آمد؛
یعنی مقتضای قاعده این است که ملکیّت با خود عقد (ایجاب و قبول) برای مقترض
حاصل آید، همان طور که در عقودی چون بیع و اجاره نیز پذیرفته شده است. (نجفی،
1394، ص۲۴۲۵؛ خوانساری، ۱۳۶۴، ص۳۳۱؛ کاتوزیان، ۱۳۷۴ الف، ص۶۰۵)

نویسندگان در مقام تحلیل مسأله ی شرطیّت یا عدم شرطیّت قبض، دو قاعده یا اصل
متعارض را مطرح کرده اند:

الف) اصل عدم انتقال ملکیّت (اصل عدم تبدیل مال موضوع قرض از عنوان «مال
قرض دهنده» به عنوان «مال قرض گیرنده»)؛

ب) اصل (قاعده) انتقال ملکیّت به صرف ایجاب و قبول (اصل کفایت تراضی در
انتقال ملکیّت).

در میان فقیهان امامیه، شاید مقدس اردبیلی کمتر از همه تحت تأثیر شهرت و اجماع
قرار گرفته و فارغ از فضای حاکم بر این گفتمان فقهی، به تحلیل حقوقی این مسأله پرداخته
است. وی در کتاب مجمع الفائده والبرهان می گوید که عقد قرضْ مملّک (تملیکی) است. اگر
عقد قرض از کسانی که اهلیت انشای عقد را دارند صادر شده و شرایط صحت عقد
حاصل باشد و مانعی نیز در کار نباشد، در این صورت سزاوار است که بر آن اثر عقد را
مترتب کنیم، چنان که در مورد سایر عقود نیز چنین است؛ و اثر عقد قرض، تملک و انتقال
مالکیت از مالک به مقترض است. به نظر می رسد که قصد مقترض نیز تملک مال موضوع
قرض است و اساسا عقد قرض به همین منظور تشریع (ایجاد) شده است. پس وقتی
عقدی نام قرض را داشته باشد، باید اثری را که به خاطر آن ایجاد شده، به بار آورد؛
بنابراین، تملّک باید به محض صدق قرضْ واقع شود و نباید بر قبضْ موقوف باشد. به نظر
او نظریه ای که تملک را بر قبض متوقف می داند، روشن نیست، هرچند می توان برای آن
توجیهی نیز ارائه داد. مقدس اردبیلی در ادامه می گوید: ظاهر متن کتاب ارشاد الاذهان
علامه و متون دیگر فقه این است که انتقال مالکیتْ پس از قبض حاصل می آید، نه به مجرد
انعقاد عقد و تحقق ایجاب و قبول. شاید بتوان گفت که در این جا مقصود آن است که هرگاه
ایجاب و قبول لفظی وجود نداشته باشد، انتقال ملکیت از زمان قبض خواهد بود. ولی در
کتاب هایی چون دروس و تذکره تأکید کرده اند که انتقال ملکیت به سبب قبض بعد از انعقاد
عقد، حاصل می شود. دلیل این قول (قول مشهور) که ملکیّتْ بعد از قبض، به مقترض
انتقال می یابد، «اصل عدم انتقال ملکیت» است. امّا بعد از قبض، یقین داریم که آن مال از
مالکیت مُقرِض (قرض دهنده) خارج شده است و به مالکیت مقترض در آمده است، در
حالی که پیش از قبض، اصل عدم انتقال حاکم است.^(۲۵) با وجود این، مقدس اردبیلی
سرانجام می گوید که نظریه ی شرطیّت قبض در انتقال ملکیّت، قول مشهور و معقول است.
(مقدس اردبیلی، ۱۴۱۴، ص۷۳)

مشاهده می شود که در سخنان مقدس اردبیلی نیز به اصل و قاعده ی پیش گفته اشاره
می شود: یکی به عنوان مستند قول مشهور (اصل عدم انتقال ملکیت) و دیگری به عنوان
دلیل نظر مخالف با قول مشهور (قاعده ی کفایت تراضی در انتقال ملکیت). گویا اصل عدم
انتقال ملکیّت، نتیجه ی استصحاب بقای ملکیت مال برای قرض دهنده یا استصحاب عدم
انتقال ملکیّت به قرض گیرنده است؛ زیرا پس از انعقاد عقد و قبل از تحقق قبض، تردید
داریم که آیا مال موضوع قرض، بر مالکیت قرض دهنده (که تا قبل از این زمان به آن یقین
داشته ایم) باقی است یا نه؛ در این صورت، باید یقین سابق را استصحاب کنیم. نتیجه ی
این استصحاب، عدم انتقال ملکیّت است، تا زمان حصول یقین است. البته می توان به طور
مستقیم، عدم انتقال ملکیّت را استصحاب کرد، چنان که تحلیل مقدس اردبیلی ظاهرا
همین گونه است.

بررسی این امر که کدام یک از این دو اصل و قاعده باید بر دیگری تقدم یابد، نیازمند
دقت کافی و توجه وافی است و بیشتر به ماهیت اصل کفایت تراضی مربوط می شود؛ زیرا
ماهیت آن اصل دیگر واضح و روشن است. مبنای اصل عدم انتقال، اجرای اصل
استصحاب است. اما بنای اصل یا قاعده ی انتقال ملکیت به صرف ایجاب و قبول (تحقّق
تراضی) چیست؟ در این جا به اجمال دو فرض ممکن را مطرح و چگونگی تعارض
استصحاب را با هر یک از آنها بررسی می کنیم:

فرض نخست: قاعده ی کفایت تراضی در انتقال ملکیت (قاعده ی رضایی بودن عقود)
مبتنی بر سیره ی عقلا باشد. در این صورت، مشکل بتوان آن را بر استصحاب مقدم کرد و
دشواری هایی دارد که نیازمند بحث تفصیلی است.

فرض دوم: قاعده ی مذکور از اطلاق و عموم ادله استخراج شود. می توان گفت که این
قاعده از ظاهر و اطلاق ادلّه ای چون: «تجاره عن تراض» و «اوفوا بالعقود» و «الناس
مسلّطون علی اموالهم» قابل استفاده است. در صورت اثبات آن اطلاق و عموم و صحّت
استناد به آن، قاعده ای که از آن مستفاد می گردد، قاعده ای مبتنی بر دلیل شرعی است و به
مقتضای «الاصل دلیلٌ حیث لا دلیل»، دیگر استصحاب به عنوان اصل عملی در صورتی
که آن را اصل عملی بدانیم نمی تواند در مقام معارضه با آن واقع شود. درنتیجه، نوبت به
استصحاب عدم انتقال ملکیت نمی رسد و به دلالت دلیل شرعی، انتقال ملکیت پس از
تحقق ایجاب و قبول (تراضی) محرز بوده، محل تردید و شک نیست.

اگر از دلایلی که فقیهان در محاجّه با قول به شرطیت تصرّف اقامه کرده اند (مانند
مسأله ی توقف) بگذریم، مهم ترین مستند تحلیلی قول مشهور، همین اصل عدم انتقال
ملکیت است. بعد از این، دو مطلب باقی می ماند: یکی روایاتی که در این بحث مورد
استفاده واقع شده است و دیگری ارزیابی این امر که آیا در این جا با شهرت محقق و
اجماع منقول و حتی اجماع محصل روبه رو می شویم؟

صاحب جواهر پس از بحث و نقد نظریه شرطیت تصرف در انتقال ملکیت (نجفی،
1394، ص۲۳۲۷)، می گوید: افزون بر استدلال هایی که مطرح گردید، برخی روایات نیز
ظاهرا به نظریه ای که ما برگزیده ایم (کفایت قبض در تحقق عقد قرض) دلالت دارند.
مقصود او روایاتی هستند با این مضمون که زکات مال موضوع قرض، بر عهده ی مقترض
است. در صحیحه ی زراره آمده است که زراره از امام صادق(ع) پرسید:

کسی مالی را به دیگری قرض داده است، زکات این مال بر عهده ی قرض دهنده است
یا قرض گیرنده؟ امام پاسخ داد: «اگر یک سال نزد قرض گیرنده بوده است، زکات بر
عهده ی قرض گیرنده است. دوباره زراره پرسید: آیا زکات بر عهده ی قرض دهنده نیست؟
امام فرمود: «یک مال در یک سال واحد، به دو طریق تزکیه نمی شود». از طرفی زکات بر
عهده ی قرض دهنده نیست، زیرا مال در دست او نیست، مال در دست قرض گیرنده
است و هر که مال در دست او باشد، زکات آن نیز بر عهده ی اوست».^(۲۶) زراره پرسید آیا
قرض گیرنده باید مال متعلق به دیگران را تزکیه کند و زکات آن را بپردازد؟ امام پاسخ داد:
«مادامی که مال در دست قرض گیرنده است، مال اوست و این مال متعلق به هیچ شخص
دیگری نیست». آنگاه امام استدلال می کند و از زراره می پرسد که «کاستی و سود این مال
متوجه چه کسی است؟» زراره پاسخ داد: متوجه قرض گیرنده است. امام فرمود: «پس
افزایش در مال، متعلق به قرض گیرنده است و نقصان در آن نیز به ضرر اوست و این قرض
گیرنده است که می تواند از آن مال نکاح کند یا خود را بپوشاند یا از آن تغذیه کند. چگونه
برای او سزاوار نیست که زکات آن را بپردازد؟ همه ی این امور به عهده ی قرض گیرنده
است» (الحرّ العاملی، ۱۳۹۱، ص۶۷، حدیث۱). صاحب جواهر پس از نقل این روایت
می گوید: تعابیر این روایت از جهات گوناگون بر مطلوب دلالت دارد. (نجفی، ۱۳۹۴ ،
ص۲۶)

به نظر می رسد که با ملاحظه ی روایات باب، این روایت بیشترین دلالت را می تواند
داشته باشد، اما با دقت در این روایت، فقط این نکته از آن برمی آید که عقد قرض، عقدی
تملیکی است و موجب انتقال مالکیت به قرض گیرنده می شود، پس حقوق و تکالیف
شرعی متعلق به مال نیز بر عهده ی مقترض است؛ اما درباره ی این که مالکیت از چه زمانی
به مقترض انتقال می یابد، در آن نمی توان نشانی یافت. البته می دانیم که فقیهان از جمله
صاحب جواهر و صاحب جامع المدارک برای احتجاج در مقابل کسانی که تصرف را نیز لازم
می دانند، به این روایت استناد جسته اند. در واقع، از این روایت برای قول کفایت قبض در
انتقال ملکیّت بهره برده اند، نه برای شرطیّت قبض در تحقق عقد قرض در مقابلِ نظریه ی
کفایت تراضی در انعقاد عقد. از طرفی، فقیهان در مورد زکات نیز گفته اند: کسی باید زکات
مال خود را بپردازد که بتواند به لحاظ شرعی در آن مال تصرف کند (شهید ثانی، ۱۴۰۳
الف، ص۱۳). از سوی دیگر، اگر این روایت و مانند آن بر شرطیت قبض، در انتقال مال
موضوع قرض به مقترض دلالت داشت، فقیهی مانند مقدس اردبیلی نمی گفت که قول به
شرطیت قبض (قول مشهور) واضح نیست.

اما در مورد شهرت محقق و اجماع منقول و محصل، به نظر می رسد که با وجود چند
نکته نمی توان به این شهرت و آن اجماع استناد کرد:

الف) توضیح دادیم که نگرش فقیهان در این جهت چگونه شکل گرفت؛ در واقع آنان
در برابر نظریه ای که تصرف را نیز لازم می دانست، به کفایت قبض برای انتقال ملکیت نظر
دارند.

ب) با وجود اصل عدم انتقال ملکیت (استصحاب بقای مالکیت قرض دهنده) و این
احتمال که مستند نظریه مشهور همین اصل باشد).

ج) این احتمال وجود دارد که شهرت و اجماع، به همین روایات و تفسیر آنها مستند
باشد.

درنتیجه، اجماع به دلیل احتمال مدرکی بودن، قابل استناد نیست^(۲۷) و شهرت نیز با
معلوم بودن مستند آن، چندان قابل پیروی نیست. با وجود این، شیوه ی فقیهان برجسته این
است که برخلاف شهرت محقق، فتوا ندهند. افزون بر این، اشاره کردیم که در این موردِ
خاص، صاحب جامع المدارک می گوید: حتی برخی فقیهانی که معمولاً به اجماع های
محقق اعتنا نمی کنند، این اجماع را انکار نکرده اند (خوانساری، ۱۳۶۴، ص۳۳۱).

پس از این بررسی ها، معلوم می شود که چرا تدوین کنندگان قانون مدنی ایران، با آن
ظرافت خاص، نه به صراحت قبض را شرط صحّت و تحقق عقد اعلام کرده اند و نه بیانی
در کفایت ایجاب و قبول در انعقاد این عقد از خود اظهار داشته اند. در واقع، بحث را باز
گذاشته و از کنار آن گذشته اند.

حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه، دو نوع قرض^(۲۸) از هم متمایز می گردد. نوع اول همان عاریه (قرض
برای استعمال^(۲۹)) است؛ اما نوع دوم، عقدی است که قرض گیرنده به موجب آن می تواند
چیزی را که به او تسلیم می شود، از بین ببرد و فقط باید مثلِ آن را به قرض دهنده
بازگرداند. البته باید آنچه را بازمی گرداند، از حیث مقدار و کیفیت مانند همان مال موضوع
قرض باشد. این نوع از قرض را «قرض برای مصرف»